Механизмы защиты доходности кредиторов в сделках финансирования (Margin Protection Clauses)

К условиям, позволяющим кредитору снизить риски снижения доходности по предоставленному финансированию, относятся:

• условия о компенсации налоговых выплат (tax gross-up и tax indemnities);
• условия об изменении процентной ставки в случае дестабилизации рынка (market disruption clause);
• условия о компенсации дополнительных затрат кредитора в случаях изменения правового регулирования (increased costs);
• условия о возмещении имущественных потерь кредитора (indemnities) в иных случаях.

Типовые формы документации, разработанные как London Market Association, так и Ассоциацией региональных банков России, включают вышеуказанные положения, и финансовая документация, подготовленная с использованием указанных форм, как правило, включает такие положения. При этом типовые формы банков, встречающиеся на практике, зачастую ограничиваются лишь некоторыми.

Условия о компенсации налоговых выплат (tax gross-up clause, tax indemnities)

Как правило, на этапе заключения сделки у сторон есть понимание относительно налоговых последствий привлечения/предоставления кредита. Как следствие, это учитывается в стоимости финансирования и находит отражение в документации. Однако, в течение жизни кредита могут произойти изменения в составе сторон или их налоговом статусе, а также налоговое законодательство (включая соглашения об избежании двойного налогообложения) может быть изменено. Вследствие таких изменений на заемщика может быть возложена обязанность производить налоговые удержания (либо удержания в большем объеме) из сумм, причитающихся по кредиту, равно как и у кредитора могут возрастать налоговые обязательства в отношении поступающих по кредиту платежей, что снижает уровень доходности кредита.

Кредитор стремится сохранить status quo в части доходности финансирования, разрешая эту задачу включением условий о компенсации налоговых выплат. В соответствии с таким условием заемщик обязуется:

• осуществлять выплаты без каких-либо налоговых вычетов, за исключением случаев, когда соответствующее обязательство возложено на него законом;
• в случае если заемщик обязан произвести такой налоговый вычет, то сумма соответствующего платежа подлежит соразмерному увеличению таким образом, чтобы полученная кредитором сумма была не менее суммы, которую он бы получил, если бы такое удержание не было произведено; и
• возместить кредитору (в рамках конструкции возмещения потерь (indemnity)) уплаченные им суммы налога, если такие были произведены кредитором.

Такие положения являются стандартными и, как правило, кредитор не согласен на их исключение. При этом возможные способы улучшения позиции заемщика будут зависеть от ряда факторов, среди которых наличие иностранного элемента в сделке, состав кредиторов.

Условия об изменении процентной ставки в случае дестабилизации рынка (market disruption clause)

Традиционно, в соответствии с таким условием кредитору предоставляется право на увеличение процентной ставки в одностороннем порядке в случаях, когда действующая процентная ставка не покрывает стоимость привлечения денежных средств, используемых для предоставления финансирования. Согласно сложившейся практике в сделках, документация по которым подчинена российскому праву, таким событием, в том числе, является изменение индикативной процентной ставки (например, ключевой ставки ЦБ РФ) при использовании фиксированной ставки для целей предоставления финансирования.

Как правило, крупные кредиторы достаточно ультимативно настаивают на включении таких положений в документацию, однако, заемщик может согласовать в том числе следующие ограничения с целью улучшения своей позиции:

• увеличение срока, по истечении которого такая измененная ставка подлежит применению; и
• установление предела процентных пунктов, на которые может быть увеличена процентная ставка,

при этом в любом случае заемщику должно быть предоставлено право на досрочный возврат займа без согласия кредитора и без уплаты комиссии за досрочный возврат.

Условия о компенсации дополнительных затрат кредитора (increased costs clause)

На доходность банка от предоставления финансирования влияют также затраты, возникающие в силу требований регуляторного законодательства (например, обязанности по резервированию, применению или соблюдению обязательных нормативов банков, установленных законом, включая обязательство по применению или соблюдению Базель III). Концепция сохранения доходности кредитного продукта предусматривает возложение таких издержек (которые могут увеличиться в течение жизни кредита) на заемщика. Для этих целей в кредитную документацию включается положение о компенсации заемщиком дополнительных затрат, под которыми, как правило, понимаются потери, понесенные кредитором в связи с сокращением получаемых сумм в результате изменений законодательства.

При согласовании таких положений заемщику, как минимум следует убедиться, что такие дополнительные затраты:

• должны быть связаны только с такими обстоятельствами (изменение законодательства, включение дополнительных регуляторных требований и пр.), которые возникли после заключения сделки; и
• не должны возникать в случае, когда соответствующие регуляторные требования носят исключительно рекомендательный характер.

Условия о возмещении имущественных потерь кредитора (indemnities)

Механизм возмещении потерь (indemnity) используется в кредитной документации для возмещения затрат разного характера, в том числе:

• затраты, связанные с дополнительные расходами, которые необходимы для целей надлежащей работы финансовой документации;
• затраты, связанные с регистрационными и иными действиями, необходимыми в той или иной юрисдикции в связи с подписанием документации;
• потери, возникшие в результате конвертации валюты, в частности, в случаях, когда кредитор получает платеж в валюте, отличной от валюты кредита; и
• иные потери, возникшие у кредитора в связи с финансовой документацией.