Использование заверений об обстоятельствах на практике
Заверения об обстоятельствах являются инструментом, широко используемым участниками рынка в подавляющем большинстве коммерческих сделок и, следовательно, является общепризнанным рыночным стандартом. В связи с этим вопрос об исключении положений, предусматривающих предоставление заверений об обстоятельствах, как правило, не поднимается при согласовании документации. Предметом обсуждений при согласовании документации является объем и содержание предоставляемых заверений об обстоятельствах. Вместе с тем, в финансовых сделках заверения об обстоятельствах предоставляются только заемщиком и обязанными лицами на стороне заемщика и не предоставляются финансирующей стороной.Стандартные заверения об обстоятельствах, используемые в сделках финансирования и отражающие сложившуюся рыночную практику, предусмотрены как в типовых формах документации, разработанной London Market Association, так и в типовой форме кредитного договора, разработанной Ассоциацией региональных банков России. Заверения об обстоятельствах, содержащиеся в указанных типовых формах (или их модификации), на практике служат «отправной точкой» при подготовке первых проектов документации по сделке.
Цели заверений об обстоятельствах
По умолчанию предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах влечет наступление последствий, предусмотренных применимыми законом. Вместе с тем, на практике включение заверений об обстоятельствах в финансовую документацию в первую очередь преследует следующие цели:- информационная — получение (раскрытие) информации о заемщике и обязанных лицах и их деятельности. При анализе предложенных в первых проектах документов заверений об обстоятельствах заемщик, как правило, предлагает изменения с тем, чтобы заверения об обстоятельствах соответствовали действительности и (или) отражали ожидания заемщика (например, относительно суммы предполагаемых исков), что, в свою очередь, предоставляет кредитору дополнительную информацию о заемщике и обязанных лицах;
- возможность приостановления выдачи займа — недостоверность заверений об обстоятельствах является основанием для возникновения у кредитора права приостановить предоставление займа (в случаях, когда договор является консенсуальным и денежные средства еще не были предоставлены или предоставлены не в полном размере);
- возможность акселерации займа — недостоверность заверений об обстоятельствах является основанием для возникновения у кредитора права потребовать досрочного погашения долга или его части заемщиком.
Лица, предоставляющие заверения об обстоятельствах
Как указано выше, заверения об обстоятельствах в финансовой документации предоставляются только в пользу кредитора. При этом в зависимости от структуры сделки заверения об обстоятельствах покрывают:- во всех случаях — заемщика и иных лиц, предоставляющих обеспечение или являющихся стороной какого-либо документа по сделке;
- в некоторых случаях — иных лиц, являющихся прямо или косвенно аффилированными с заемщиком.
Классификация заверений об обстоятельствах
Заверения об обстоятельствах являются утверждениями лица, которое их предоставляет, относительно фактов и обстоятельств в отношении соответствующего круга лиц, их деятельности и документов по сделке, которые являются важными для кредитора при принятии решения о предоставлении финансирования. Предоставление заверений об обстоятельствах в соответствии с российским правом урегулировано в статье 431.2 ГК РФ.Условно стандартные заверения об обстоятельствах можно разделить на две категории — заверения об обстоятельствах юридического характера и заверения об обстоятельствах коммерческого характера:
- заверения об обстоятельствах юридического характера охватывают правоспособность соответствующего круга лиц, а также действительность документов по сделке и отсутствие противоречий их условий закону и иным документам, обязательным для его сторон.
- заверения об обстоятельствах коммерческого характера предоставляются, помимо прочего, в отношении:
- достоверности предоставленной кредитору информации, включая финансовую отчетность;
- отсутствия судебных разбирательств и просроченной задолженности;
- отсутствия процедур в рамках банкротства и оснований для их инициирования;
- имущества и финансового положения;
- иных обстоятельств осуществления коммерческой деятельности соответствующего лица, содержание которых зависит от типа предоставляемого финансирования.
Момент предоставления заверений об обстоятельствах
Как правило, в соответствии с финансовой документацией заверения об обстоятельствах предоставляются в дату заключения соответствующего документа и некоторые из них предоставляются повторно в каждую дату выборки (если применимо) и в каждую дату уплаты процентов.Среди заверений об обстоятельствах, которые, как правило, предоставляются повторно следует выделить следующие:
- положение о том, что заемщик является платежеспособным и не имеет признаков банкротства;
- положения, касающиеся судебных разбирательств;
- положения об отсутствии просроченной задолженности.
Основные практические рекомендации при согласовании заверений об обстоятельствах
Как правило, заверения об обстоятельствах, включенные в первые проекты документов по сделке, отражают идеальное преставление кредитора о соответствующих фактах и обстоятельствах и тем самым вводят заемщика и иных обязанных лиц в определенные рамки, которые не всегда являются целесообразными и комфортными для их бизнеса. Однако, на практике большинство заемщиков вносят в соответствующие положения изменения с тем, чтобы (1) привести содержание заверений об обстоятельствах в соответствие с фактическими обстоятельствами; (2) установить некоторые пределы, позволяющие комфортно осуществлять коммерческую деятельность без риска дефолта по финансовой документации.Среди основных способов установить наиболее сбалансированное соотношение позиций сторон следует выделить следующие:
- установление порогов материальности (например, в отношении суммы исков, суммы задолженности), в результате чего соответствующее заверение об обстоятельствах будет недостоверным только при превышении установленного порогового значения;
- установление предельного срока, в течение которого изменение какого-либо обстоятельства не приводит к недостоверности соответствующего заверения об обстоятельстве, что позволяет устранить имеющееся несоответствие в течение предусмотренного срока;
- заверения об обстоятельствах не должны дублировать положения, предусмотренные в разделе об обязательствах и событиях неисполнения. При этом если такое дублирование имеется, то необходимо, чтобы заверения об обстоятельствах включали аналогичные оговорки, пороговые значения и прочие согласованные коммерчески условия с тем, чтобы последствия в случае недостоверного заверения об обстоятельствах были идентичны последствиям в случае нарушения соответствующего обязательства или наступления события, предусмотренного разделом о событиях неисполнения. Отдельно стоит иметь в виду, что, в отличие от наступления события неисполнения, предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах влекут последствия, предусмотренные законом. Однако, основным инструментом для Банка остается права акселерации долга;
- необходимо убедиться, что заверения об обстоятельствах сформулированы с достаточной степенью определенности (иными словами — формулировки исключают возможность субъективной оценки);
- включение в текст заверений об обстоятельствах юридических оговорок, содержание которых зависит от формулировок заверений об обстоятельствах и применимого права.
