Согласование случаев неисполнения: практические рекомендации

Типовые формы документации, разработанные как London Market Association, так и Ассоциацией региональных банков России, содержат стандартный перечень случаев неисполнения, который (в разных вариациях), как правило, содержится в подавляющем числе кредитных договоров, заключаемых в рамках коммерческих сделок.

Случаи неисполнения следует разделить на две категории:

• общие случаи неисполнения, применимые ко всем финансовым сделкам (см. ниже);
• специфические случаи неисполнения, которые характерны для специфических видов финансирования или отражают специфические риски кредитора.

Рекомендации общего характера

Ниже приведены общие случаи неисполнения, а также практические рекомендации по их согласованию.

Как правило, первый проект договора, который получает заемщик, предусматривает достаточно амбициозные положения, предъявляющие высокие требования к заемщику и иным обязанным лицам, что существенным образом лишает его маневренности при ведении бизнеса и вводит ограничения, которые могут находиться за пределами его контроля. В связи с этим заемщику важно в рамках согласования кредитной документации, с одной стороны, предоставить должный уровень комфорта кредитору, а с другой — внести изменения в документацию таким образом, чтобы кредит фактически не являлся кредитом «до востребования».

Для достижения такого сбалансированного подхода могут быть использованы следующие инструменты.

• Включение порогов материальности. Такие пороговые значения могут быть введены, например, в отношении суммы предъявленных исков, суммы финансовой задолженности, и должны быть зафиксированы в виде процента от балансовой стоимости активов соответствующего лица (или иного показателя, отражающего его финансовое положение), что позволяет учитывать особенности развития бизнеса в каждый соответствующий промежуток времени. При использовании таких пороговых значений соответствующий случай неисполнения наступит только при условии их превышения.
• Установление предельного срока (grace period), в течение которого соответствующий случай неисполнения может быть устранен (если применимо).
• Случаи неисполнения должны быть сформулированы таким образом, чтобы не дублировать положения или не противоречить иным положениям документов по сделке.
• Случаи неисполнения должны быть сформулированы так, чтобы их наступление представлялось объективным (иными словами, чтобы формулировки исключали возможность субъективной оценки).

Разбор основных случаев неисполнения

Неисполнение платежных обязательств по документам по сделке

Неисполнение какого-либо платежного обязательства, предусмотренного любым документом по сделке, в установленный им срок является одним из основных случаев неисполнения.

Событие неисполнения, как правило, не наступает при условии, что уплата не была совершена в срок в связи с техническим сбоем или административной ошибкой при совершении платежа и такое нарушение устранено в течение определенного периода. Период на исправление в случае технической ошибки не может истекать ранее даты, в которую такая техническая ошибка устранена. Однако, заемщикам стоит также настаивать на включении общего периода на исправление платежного нарушения, который при этом будет более короткий, чем в случае неуплаты в результате технического сбоя или административной ошибки.

Нарушение финансовых показателей

Поскольку нарушение, связанное с несоответствием фактических финансовых показателей показателям, установленным в кредитном договоре, не представляется возможным исправить, установление периода на устранение не применимо при согласовании данного положения. Однако, возможно предусмотреть, что случай неисполнения наступает только когда финансовые показатели нарушаются в течение нескольких последовательных отчетных периодов.

Нецелевое использование кредита (займа)

Как правило, положение, устанавливающее событие неисполнения в случае нецелевого использования кредита (займа), не устанавливает период на устранение, поскольку такое нарушение само по себе не может быть устранено.

Нарушение иных (поведенческих) обязательств, предусмотренных документами по сделке

Данное положение должно предусматривать сроки для устранения таких нарушений (в случаях, когда они устранимы), продолжительность которых может составлять от 15 до 30 рабочих дней в зависимости от существа нарушенного обязательства.


Введение в заблуждение и недостоверность сведений и документов

Как правило, такое условие охватывает широкий спектр предоставленной заемщиком или иным обязанным лицом информации (включая заверения об обстоятельствах, предоставляемые в соответствующих документах по сделке) и документов. Заемщик может настаивать на (1) ограничении данного положения только заверениями об обстоятельствах, которые непосредственно содержатся в документах по сделке (и, в свою очередь, должны быть выверены и подтверждены заемщиком); (2) включении квалификации, устанавливающей, что такое заверение об обстоятельствах должно быть недостоверным в существенной степени; (3) включении положения о том, что если такое заверение об обстоятельстве становится недостоверным в результате нарушения обязательства, в отношении которого установлен период на исправление, то такой период применяется к такому заверению об обстоятельстве соответствующим образом.

Недействительность или оспаривание какого-либо документа по сделке

Заемщик может настаивать на ограничении данного положения только теми случаями, когда оспаривание осуществляется заемщиком или его аффилированными лицами.

Ухудшение условий обеспечения кредита (займа)

Данное положение должно быть проанализировано с учетом положений обеспечительной документации. Например, если в договоре залога есть обязательство по замене предмета залога, и, следовательно, нарушение данного обязательства покрывается пунктом «Нарушение иных (поведенческих) обязательств, предусмотренных документами по сделке» выше, тогда дублирующее положение должно быть исключено.

Нарушение обязательств перед третьими лицами

Данное положение, как правило, покрывает наступление следующих событий:

• нарушение платежного обязательства по финансовой задолженности каким-либо обязанным лицом;
• объявление финансовой задолженности любого обязанного лица к досрочному погашению или возникновение у соответствующего кредитора права на досрочное истребование;
• прекращение обязательства по предоставлению какому-либо обязанному лицу денежных средств в рамках финансовой задолженности.

При согласовании данного положения заемщик может настаивать на (1) ограничении круга лиц, финансовая задолженность которых может стать основанием наступления случая неисполнения; (2) включении сроков на устранение соответствующего нарушения (которые не должны быть менее сроков, предусмотренных устанавливающей соответствующую финансовую задолженность документацией); (3) исключение положения прекращении обязательства по предоставлению кредитором денежных средств (как минимум, в тех случаях, когда такие денежные средства не используются для обслуживания кредита); (4) ограничении соответствующих положений случаями, когда финансовая задолженность была фактически истребована к досрочному погашению; (5) включении порогов материальности; (6) включении исключений на случай, когда соответствующее нарушение возникло в результате технического сбоя.

Отдельно стоит отметить, что при согласовании данного положения особое внимание нужно уделять формулировке дефиниции «Финансовая задолженность», содержание которой может повлечь необходимость согласования иных исключений.

Принудительное изъятие или ограничения на распоряжение имуществом

Положение должно предусматривать пороги материальности и (если применимо) сроки на устранение соответствующего события.

Судебные и административные разбирательства

Положение должно предусматривать пороги материальности и сроки на устранение соответствующего события.

Неуплата налогов и иных обязательных платежей

Положение должно предусматривать сроки на устранение соответствующего нарушения и пороги материальности.

Несостоятельность заемщика и иных обязанных лиц/процедуры несостоятельности

Как правило, данное положение включает случай неисполнения, который определяется началом процедуры ликвидации или банкротства или возникновением оснований для начала таких процедур. В отношении данного положения необходимо предусмотреть оговорку, согласно которой такой случай неисполнения не считается наступившим, если такая процедура была прекращена в течение определенного периода. Вместе с тем, из данного положения должны быть исключены основания, аналогичные тем, что уже покрываются иными случаями неисполнения (например, положениями, рассмотренными в пунктах «Нарушение иных (поведенческих) обязательств, предусмотренных документами по сделке» и «Нарушение обязательств перед третьими лицами» выше).

Существенное неблагоприятное воздействие

Поскольку первый проект документа, как правило, включает достаточно широкое определение термина «Существенного неблагоприятного воздействия» и предоставляет широкую дискрецию кредитору в части его определения, в результате чего почти любые изменения в хозяйственной деятельности заемщика/обязанных лиц могут стать основанием наступления события неисполнения, в качестве первого шага рекомендуется исключение данного положения из документа (особенно, если сторонами согласованы финансовые показатели, соблюдение которых отслеживается на регулярной основе). Однако, если исключение невозможно, то необходимо предусмотреть максимально объективные критерии того, что будет квалифицировано в качестве существенного неблагоприятного воздействия.