Каскадные арбитражные оговорки: анализ дела Siemens Mobility GmbH

Одной из рекомендаций по снижению санкционных рисков при заключении международных коммерческих контрактов является включение в контракты так называемых каскадных арбитражных оговорок.

Под каскадными арбитражными оговорками (waterfall) традиционно понимают арбитражные оговорки, предусматривающие несколько арбитражных институтов, компетентных рассматривать спор, при этом обращение в последующий арбитражный институт возможно только при наступлении определенных в соглашении условий.

Раньше считалось, что такие оговорки эффективно обеспечивают возможность выбора запасного арбитражного учреждения или альтернативной процедуры разрешения споров, если рассмотрение в изначально согласованном арбитраже становится невозможным. Однако судебная практика ставит под сомнение исполнимость каскадных арбитражных оговорок в условиях санкций.

Дело Siemens Mobility GmbH: проверка каскадных оговорок на прочность

Недавнее дело АО «ИЦ ЖТ» против Siemens Mobility GmbH (№ А40-286243/2023) наглядно демонстрирует проблемы, возникающие при применении каскадных арбитражных оговорок в условиях санкционных ограничений.

Фактические обстоятельства дела

АО «Инжиниринговый центр железнодорожного транспорта» (дочерняя компания ОАО «РЖД») перечислило компании Siemens Mobility GmbH аванс в размере 1,76 млн евро в ноябре 2021 года по соглашению о сотрудничестве в период базового проектирования. Соглашение содержало каскадную арбитражную оговорку:

• первоначально споры должны были рассматриваться в Международной торговой палате (ICC) с местом арбитража в Вене (Австрия);
• в случае невозможности рассмотрения споров в ICC, споры могли передаваться на рассмотрение в Гонконгский международный арбитражный центр (ГМАЦ).

Согласно условиям договора между АО «ИЦ ЖТ» и Siemens Mobility GmbH, переход к арбитражу в ГМАЦ был возможен только при соблюдении двух последовательных условий:

• получение официального подтверждения от ICC о невозможности проведения арбитража; и
• демонстрации того, что стороны предприняли все возможные усилия для преодоления препятствий (например, поиск нейтрального места проведения арбитража или привлечение арбитров, не затронутых санкциями).

В марте 2022 года после введения санкций ЕС Siemens уведомил о невозможности исполнения соглашения, а в октябре 2022 года сообщил о его расторжении, отказавшись вернуть аванс. Истец обратился с иском о взыскании аванса в Арбитражный суд города Москвы.

Позиция российских судов: каскадность как недостаток

Российские суды всех инстанций, включая Верховный суд РФ, единодушно признали содержащуюся в соглашении каскадную арбитражную оговорку неисполнимой и отнесли спор к исключительной компетенции российских арбитражных судов.

Ключевые выводы судов

• Порочный круг каскадности. Суды указали, что каскадная оговорка ставит российскую сторону в невыгодное положение, поскольку для перехода к альтернативному форуму (ГМАЦ) требуется формальное подтверждение от первичного форума (ICC), которое невозможно получить в условиях санкций. Кроме того, Регламент ICC не предусматривает процедуры выдачи таких подтверждений.
• Неисполнимость самого механизма каскадности. Арбитражный суд города Москвы отметил, что стороны поставили определение надлежащей юрисдикции в зависимость от решения ICC, что в текущих условиях неосуществимо.
• Применение статьи 248.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ. На основании этой нормы суды отнесли спор к исключительной компетенции российских судов, поскольку санкции создают препятствия российской стороне в доступе к правосудию.

Уроки для договорной практики

На данный момент решение по делу Siemens Mobility GmbH является одним из немногих, касающихся именно каскадных арбитражных оговорок в контексте санкционных ограничений. Однако выводы, сделанные судами, имеют важное значение для будущей договорной практики.

• Парадокс каскадных оговорок. Механизм, призванный обеспечить гибкость в выборе форума разрешения споров, на практике может создать дополнительные барьеры и процедурные ловушки, особенно в условиях санкций.
• Риск создания искусственных барьеров. Если для перехода к альтернативному форуму требуется подтверждение или согласие со стороны первичного форума, это может сделать всю оговорку неисполнимой, особенно в ситуации, когда (как в случае с ICC) арбитражное учреждение в принципе не утрачивает возможность администрировать споры подсанкционных лиц.
• Санкционная уязвимость каскадных оговорок. Любые условия, требующие взаимодействия с институтами юрисдикций, применивших санкции, создают риск признания всей арбитражной оговорки неисполнимой, потому что могут рассматриваться как нарушающие права российских подсанционных лиц на доступ к правосудию.
  

Практические рекомендации

Учитывая текущую практику, при составлении арбитражных оговорок рекомендуется:

• отказаться от сложных каскадных конструкций в пользу прямого выбора нейтрального арбитражного форума;
• в случае выбора каскадной оговорки, использовать автоматические альтернативы — оговорки, которые предусматривают автоматический переход к альтернативному форуму при наступлении определенных объективных обстоятельств без необходимости получения подтверждений от первичного форума. Такие условия для перехода к следующему арбитражному учреждению должны быть четко и недвусмысленно сформулированы в тексте арбитражной оговорки;
• выбирать нейтральные юрисдикции для разрешения споров с учетом санкционной политики различных государств.

Заключение

Дело Siemens Mobility GmbH наглядно показывает, что каскадные арбитражные оговорки вероятно были переоценены в качестве страховочного механизма. Вместо обеспечения альтернативного пути к разрешению споров такие оговорки могут создать дополнительные барьеры и привести к признанию всего арбитражного соглашения неисполнимым.

До появления новой судебной практики по данному вопросу сторонам стоит с особой осторожностью подходить к составлению арбитражных оговорок, уделяя внимание не только выбору форума, но и механизму перехода между альтернативными опциями, который должен оставаться работоспособным даже в условиях санкционных ограничений.