Структурирование платежей в концессионных проектах: практика применения условий pay when paid

Структурирование порядка осуществления платежей между участниками концессионного проекта — один из ключевых механизмов управления рисками. Рассмотрим платежи между концессионером (выступающим в качестве заказчика) и подрядчиком, привлекаемым им по договору генерального подряда (обычно по модели EPC) для создания объекта концессионного соглашения.

Обусловленность платежей в концессионных проектах

В отношениях концессионер — подрядчик платежи обычно организованы следующим образом:

• при штатной реализации проекта оплата работ подрядчика производится после приемки (подтверждения выполнения) результата работ концедентом и получения концессионером финансирования от банка или самого концедента;
• при досрочном прекращении проекта оплата подрядчику осуществляется после получения концессионером от концедента компенсации при прекращении по условиям концессионного соглашения.

Таким образом, стандартным является подход, при котором концессионер как проектная компания, не имеющая собственных средств, оплачивает работы подрядчика после фактического получения финансирования от третьего лица и желательно после подтверждения обоснованности расхода концедентом. В договоре подряда такой порядок реализуется через институт обусловленного исполнения обязательства (статья 327.1 Гражданского кодекса РФ).

Указанные положения схожи с концепциями pay when paid (плати, когда заплатят) и pay if paid (плати, если заплатят), распространенными в отношениях между подрядчиком и субподрядчиком, где последний получает платеж после приемки и оплаты работ заказчиком.

Специфическая судебная практика по концессионным проектам с анализом положений об обусловленности платежей в отношениях концессионер — подрядчик практически отсутствует, тем не менее допустимо ориентироваться на подходы, выработанные судами для субподрядных отношений.

Позиция Верховного суда РФ и выводы из судебной практики

На уровне Верховного суда РФ закрепился следующий подход: условие о том, что срок оплаты работ исчисляется с момента сдачи результата третьему лицу или получения денежных средств от него, не противоречит законодательству. Однако такая обусловленность не абсолютна и корректируется правилами о просрочке кредитора, недобросовестном поведении и необходимости исполнения обязательств в разумный срок, а именноВывод сделан на основании позиций Верховного суда РФ, последовательно изложенных в следующих актах: пункт 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 ноября 2016 года № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», вопрос 2 Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 2 (2017) (утв. Президиумом Верховного суда РФ 26 апреля 2017 года), пункт 27 Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 2 (2020) (утв. Президиумом Верховного суда РФ 22 июля 2020 года).:

• если кредитор не совершит действия, которыми обусловлено исполнение, в установленный или разумный срок, он считается просрочившим;
• если сторона недобросовестно воспрепятствовала или содействовала наступлению обстоятельства, оно может быть признано наступившим или ненаступившим по требованию добросовестной стороны.

С учетом судебной практики можно сделать следующие выводы:

• суды не признают концепцию pay if paidСм., например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 8 июля 2020 года № Ф06-62415/2020 по делу № А55-25851/2019. (договор подряда является возмездной сделкой, выполненные надлежащим образом работы подлежат оплате в любом случае);
• суды признают концепцию pay when paid с оговоркой: начало исчисления срока платежа подрядчику может быть обусловлено действиями третьих лиц или наступлением обстоятельств, в том числе зависящих от воли одной из сторон, но платеж должен быть произведен в разумный срок (бесконечная подвешенность недопустима). Разумность срока оценивается судом индивидуально, если предельный срок наступления условия не согласован в договореСм., например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22 апреля 2025 года № Ф09-504/25 по делу № А07-37623/2023, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2024 года № Ф05-17242/2024 по делу № А40-214692/2023.;
• срок считается наступившим, если концессионер своими действиями воспрепятствует или не будет способствовать получению средств от концедентаСм., например, Определение Верховного суда РФ от 28 мая 2020 года № 305-ЭС19-26475 по делу № А40-177112/2018, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 апреля 2026 года № Ф04-660/2026 по делу № А27-1752/2025. (например, несвоевременно представит документы или допустит иные нарушения, не связанные с качеством работ подрядчика), то есть негативные последствия неисправности концессионера не могут быть возложены исключительно на подрядчика.

Практические рекомендации

Обусловленность платежей по договору подряда получением финансирования от банка или концедента возможна, но не исключает полностью риск принудительного взыскания платежа при длительной задержке, даже если финансирование не получено. Риск особенно актуален для банков-кредиторов в проекте, которым критически важно оградить концессионера (заемщика) от риска банкротства и контролировать очередность удовлетворения требований к нему.

Концессионные проекты предполагают длительные административные процедуры на стороне концедента, поэтому существенный разрыв во времени между сдачей работ подрядчиком и выполнением условий для их оплаты неизбежен. Рекомендуем включать в договоры подряда заранее согласованный допустимый срок ожидания подрядчиком платежа от концессионера, который стороны признают разумным, и до истечения которого подрядчик не вправе истребовать оплату от концессионера в принудительном порядке. Такой срок допустимого ожидания исполнения будет выполнять функцию предельного срока платежа.

Это позволит частично контролировать риск принудительного взыскания платежа с концессионера до урегулирования вопроса о платеже с иными участниками проекта (концедентом, банком). Тем не менее риск невозможно исключить полностью.