В Госдуму внесен законопроект о реформировании порядка приобретения крупных пакетов акций ПАО

25 декабря 2023 года в Государственную Думу РФ был внесен законопроект №519694-8 («Законопроект»), вносящий изменения в Федеральный закон от 26 декабря 1995 года №208-ФЗ «Об акционерных обществах» («Закон об АО») и Федеральный закон от 22 апреля 1996 года №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в отношении регулирования порядка приобретения крупных пакетов акций публичных акционерных обществ («ПАО»).

Как следует из пояснительной записки к Законопроекту («Пояснительная записка»), предлагаемые изменения обусловлены необходимостью устранения существенных недостатков института поглощений, выявленных по итогам 15-летнего опыта правоприменения, поэтому Законопроект направлен на совершенствование регулирования порядка приобретения крупных пакетов акций ПАО.

Авторы Законопроекта полагают, что вышеуказанные изменения будут способствовать повышению доверия со стороны инвесторов к российскому финансовому рынку.

В случае принятия Законопроекта и его подписания Президентом РФ он вступит в силу с 1 октября 2024 года.

Мы провели анализ Законопроекта и ниже приводим краткое описаниеДля удобства прочтения, ниже по тексту настоящего обзора: (i) лицо, приобретающее крупный пакет акций ПАО (более 30%, 50% или 75% голосующих акций ПАО), будет именоваться «мажоритарный акционер»/«мажоритарий»; и (ii) прочие акционеры ПАО будут именоваться «миноритарные акционеры»/«миноритарии» его наиболее значимых положений.

1. Категория «аффилированных лиц» будет заменена категорией «связанных лиц»

Действующие положения главы ХI.1 Закона об АО содержат указание на то, что при установлении прав и обязанностей, связанных с поглощением, учитываются акции, принадлежащие как самому мажоритарию, так и его аффилированным лицам. Авторы Законопроекта отмечают в Пояснительной записке, что на текущий момент законодатель рассматривает мажоритария и его аффилированных лиц в качестве единого субъекта, полагая, что они образуют группу, обладающую единством воли и экономических интересов.

При этом, как указывается в Пояснительной записке, понятие «аффилированных лиц» содержится в статье 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в которой аффилированные лица определяются как физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность физических и/или юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Применение данного подхода к определению аффилированных лиц в отношении сделок по поглощению подтверждается и судебной практикойСм., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 марта 2022 года №Ф04-383/2022 по делу №А75-5496/2021; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 февраля 2019 года №Ф04-5931/2018 по делу №А45-1224/2018. По мнению авторов Законопроекта, текущее определение аффилированных лиц предполагает, что они являются самостоятельными субъектами и могут иметь собственные экономические интересы.

С учетом этого, текущий подход упрощает процесс создания искусственной аффилированности, при которой, например, формально не аффилированный с мажоритарием, но дружественный инвестор, может приобрести в рамках закрытой подписки более 10% вновь выпущенных акций. Впоследствии после распыления пакета акций в пользу дружественного инвестора мажоритарий может направить добровольное предложение и единолично приобрести у дружественного инвестора более 10% акций, став в результате владельцем более 95% акций, что в свою очередь позволит ему запустить процедуру вытеснения миноритариев, предусмотренную статьей 84.8 Закона об АО.

В этой связи, категорию «аффилированные лица» предлагается заменить на категорию «связанные лица», т.е. лица, действующие в экономических отношениях совместно и определяющие волю друг друга. Связанные лица мажоритария будут определяться по нескольким критериям:

критерий родственных связей: супруги, родители, дети, братья, сестры, усыновители и усыновленные мажоритария, а также их подконтрольные лица;
критерий контроля: подконтрольные мажоритарию лица и контролирующие его лица, а также лица, находящиеся под контролем таких контролирующих лицРФ, субъект РФ и муниципальное образование не признаются контролирующими лицами;
критерий договорных связей: лица, заключившие с мажоритарием (i) договор доверительного управления имуществом, (ii) договор простого товарищества, (iii) договор поручения, (iv) акционерное соглашение и/или (v) иное соглашениеБремя доказывания наличия такого соглашения в случае возникновения судебного спора возлагается на истца, предметом которого является приобретение контроля над соответствующим ПАО.

Примечательно, что в одном из недавних разбирательств суд уже ссылалсяСм. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 апреля 2021 года №Ф04-3100/2019 по делу №А03-5194/2016 на подобные категории «фактической аффилированности» наряду с прямыми признаками аффилированности, предусмотренными в статье 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

2. Косвенное приобретение крупного пакета акций ПАО станет основанием для направления обязательного предложения

Долгое время в юридическом сообществе велись дискуссии в отношении проблемы направления обязательного предложения при приобретении косвенного контроля над ПАО. Часть представителей юридического рынка считала, что нормы Закона об АО однозначно не указывают на возможность запуска обязательного предложения в случае приобретения косвенного контроля, другие же, напротив, высказывали мнение о том, что при косвенном контроле такое предложение необходимо направлять. Некоторые занимали нейтральную позицию в отношении подхода к толкованию норм Закона об АО, но отмечали, что если исходить из того, что приобретение косвенного контроля не должно запускать процедуру направления обязательного предложения, то приобретение косвенного контроля может стать злостным способом по обходу обязанности в отношении направления обязательного предложения.

На протяжении долгого времени практика российских судовСм. постановление ФАС Московского округа от 8 мая 2014 года №Ф05-3782/14 по делу №А40-107280/13; постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 октября 2021 года №Ф05-24774/2021 по делу №А40-168415/2020; постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 марта 2020 года №Ф05-7689/2019 по делу №А40-126276/2018 в основном исходила из того, что в подобной ситуации обязанность по направлению обязательного предложения отсутствует, поскольку такая обязанность возникает при приобретении акций самого ПАО, но не при приобретении долей участия (акций) акционера такого ПАО.

В Пояснительной записке также указывается, что действующая редакция Закона об АО не содержит обязанности по направлению обязательного предложения в случае приобретения косвенного контроля над ПАО, поэтому данный подход нуждается в совершенствовании, так как при косвенном распоряжении голосами лицо, не являясь владельцем крупного пакета акций ПАО, получает все преимущества и выгоды, связанные с обладанием высоким уровнем корпоративного контроля, и при этом не несет обязанности по направлению обязательного предложения. Законопроектом предлагается в пункте 1 статьи 84.2 Закона об АО прямо указать, что обязательное предложение направляется лицом, которое самостоятельно или совместно со связанными с ним лицами стало владельцем более 30, 50 или 75% общего количества голосующих акций ПАО.

Если Законопроект будет одобрен, то указанное уточнение исключит сомнения и дискуссии, существовавшие вокруг толкования пункта 1 статьи 84.2 Закона об АО в части косвенного приобретения акций, и позволит говорить о наличии прямой обязанности направления обязательного предложения в подобных случаях.

При этом предлагаемое Законопроектом определение «связанных лиц» (см. подробнее пункт 1 настоящего обзора) представляется не до конца четким, что увеличивает дискрецию судов при решении вопроса о необходимости направления обязательного предложения в тех или иных обстоятельствах. Более того, бремя доказывания связанности в случае наличия соглашения относительно приобретения контроля над ПАО при судебном разбирательстве будет возлагаться на истца, т.е. в данном случае на лицо, доказывающее возникновение у мажоритария обязанности направить обязательное предложение.

Практикующие юристы также неоднократно указывали на необходимость повышения порога, при котором у мажоритария возникает обязанность по направлению обязательного предложения, так как само по себе приобретение более 30% акций не всегда предполагает получение фактического контроля над ПАО. Авторы Законопроекта не предусмотрели соответствующее изменение, однако в Законопроект были включены основания освобождения мажоритария от обязанности направлять обязательное предложение (см. более подробно пункт 6 настоящего обзора).

3. Увеличиваются и уточняются сроки для направления обязательного предложения

Законопроектом предлагается увеличить срок для направления обязательного предложения с 35 дней, предусмотренных текущей редакцией Закона об АО, до 50 дней (пункт 1 статьи 84.2 Закона об АО).

Авторами Законопроекта предлагается рассмотреть возможность продления срока направления обязательного предложения в случае, если для целей приобретения акций необходимо предварительное согласие антимонопольного органа и/или решение о предварительном согласовании федеральный орган исполнительной власти, выполняющего функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ. Такой срок может быть продлен Банком России по ходатайству мажоритария на период, необходимый для получения соответствующего согласия/решения.

Важно отметить, что вопросы, связанные с получением регуляторных согласований, текущей редакцией Закона об АО не урегулированы, что свидетельствует об устранении Законопроектом правового пробела в данной сфере.

4. Правила приобретения крупных пакетов акций ПАО будут распространяться на иные категории акционеров

На данный момент предусмотренные Законом об АО механизмы, направленные на защиту прав миноритариев, распространяются только на акционеров-владельцев голосующих акций ПАО. В свою очередь, Законопроектом предлагается распространить такие механизмы на:

акционеров-владельцев неголосующих привилегированных акций ПАО; и
владельцев эмиссионных це нных бумаг, конвертируемых в акции ПАО.

О способах защиты указанных категорий акционеров см. подробнее пункт 5 настоящего обзора.

5. Определены способы защиты прав миноритариев при нарушении процедуры приобретения крупного пакета акций ПАО

В Пояснительной записке отмечается, что действующее законодательство не содержит эффективных мер принуждения к исполнению требований законодательства РФ при осуществлении процедуры поглощения, поэтому авторы Законопроекта предлагают ввести следующие способы защиты прав миноритариев:

I. Общие способы защиты прав миноритариев

В случае неисполнения мажоритарием обязанности направить обязательное предложение, миноритарии, в отношении которых должно быть сделано такое предложение, вправе потребовать от мажоритария:

направления обязательного предложенияРанее в судебной практике отсутствовала единая позиция по возможности понуждения мажоритария к направлению обязательного предложения. При этом преобладающая практика исходила из невозможности такого требования (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 июня 2016 года по делу №А40-159967/2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 января 2018 года №Ф05-19557/2017 по делу №А40-59285/17), а обратная позиция встречалась в единичных случаях (см., например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2019 года №Ф05-22575/2019 по делу №А40-5109/2019);
возмещения причиненных убытков; и/или
приобретения всех или части принадлежащих миноритарию ценных бумаг по цене, равной наибольшей из следующих величин:

средневзвешенная цена ценных бумаг на организованных торгах за 6 месяцев до даты направления обязательного предложения; или
цена, определенная оценщиком (в случае, если ценные бумаги не допущены к организованным торгам или находятся в обращении менее 6 месяцев).

Если обязанность направить обязательное предложение будет нарушена несколькими лицами совместно, то такие лица будут нести солидарную ответственность — требование может быть предъявлено как ко всем лицам, так и к каждому из них в отдельности.

II. «Заморозка» голосов мажоритарного акционера

Действующая редакция Закона об АО содержит положения об ограничении прав голоса мажоритарного акционера до направления им обязательного предложения, а именно: принадлежащие ему акции ПАО, превышающие порог в 30% голосующих акций ПАО, не считаются голосующими и не учитываются при определении кворума (пункт 6 статьи 84.2 Закона об АО). Однако в Пояснительной записке отмечается, что данная мера не является эффективной, так как минимальное количество акций, которыми вправе голосовать мажоритарий (30%), все равно обеспечивает такому лицу большинство голосов при принятии решений на общем собрании акционеров, следовательно, не стимулирует его к направлению обязательного предложения, поэтому Законопроектом предусматриваются следующие пороги ограничения голосов мажоритарного акционера до направления им обязательного предложения:

если мажоритарий стал владельцем более 30% голосующих акций ПАО — не более 3/7 от общего числа голосов иных акционеров;
если мажоритарий стал владельцем более 50% голосующих акций ПАО — не более 50% от общего числа голосов иных акционеров; и
если мажоритарий стал владельцем более 75% голосующих акций ПАО — не более 75% минус 1 голос от общего числа голосов иных акционеров.

6. Установлены основания освобождения от обязанности направлять обязательное предложение

Авторы Законопроекта отмечают, что на практике возникают ситуации, когда повышение уровня корпоративного контроля осуществляется незапланированно, и лицо, ставшее владельцем крупного пакета акций ПАО, не намерено осуществлять такой контроль. Однако, текущая редакция Закона об АО подобные случаи не учитывает.

В связи с этим предлагается предусмотреть основания для освобождения мажоритария от обязанности направлять обязательное предложение. В частности, это происходит в случае совершения мажоритарием сделки, в результате которой процент его прямого или косвенного владения акциями ПАО станет ниже пороговых значений, установленных Законом об АО (30%, 50% или 75% голосующих акций ПАО) («Сделка»), при одновременном соблюдении следующих условий:

уведомление мажоритарием Банка России и ПАО о намерении совершить Сделку;
совершение мажоритарием Сделки в течение 3 месяцев после истечения срокаУказанный срок может быть продлен Банком России в случае обращения мажоритария за получением согласия государственных органов и/или Банка России на приобретение соответствующих голосующих акций на срок, необходимый для получения такого согласия для направления обязательного предложения;
уведомление мажоритарием Банка России и ПАО о совершении Сделки не позднее 14 дней после ее совершения; и
неучастие мажоритария в принятии решений общим собранием акционеров количеством голосов, превышающим пороги ограничения, описанные в пункте 5(II) выше.

7. Предусматривается возможность отказа миноритарного акционера от принятия добровольного или обязательного предложения

Законопроект предусматривает возможность заключения соглашения между миноритарием и мажоритарием (имеющим намерение направить добровольное предложение или обязанным направить обязательное предложение), предметом которого будет являться отказ миноритария полностью или в части от права на принятие добровольного или обязательного предложения. Таким образом, в отношении ценных бумаг, принадлежащих такому миноритарию, добровольное или обязательное предложение направляться не будет.

На основании распоряжения/поручения миноритария по его счету вносится запись об установлении ограничения на распоряжение ценными бумагами, которые являются предметом соглашения. Такое ограничение снимается без соответствующего распоряжения/поручения:

в день окончания срока направления добровольного или обязательного предложения; или
если такое предложение не было направлено — через 50 дней после установления такого ограничения (если больший срок не указан в распоряжении/поручении).

Как отмечают авторы Законопроекта, такое нововведение имеет своей целью оптимизации затрат, связанных с реализацией процедур, предусмотренных главой XI.1 Закона об АО.

8. Расширяются способы обеспечения исполнения обязательств, возникших на основании добровольного и обязательного предложения

Текущей редакцией Закона об АО предусмотрена обязанность мажоритария при направлении добровольного или обязательного предложения предоставить банковскую гарантию, соответствующую определенным условиям (Пункт 5 статьи 84.1 Закона об АО; пункт 3 статьи 84.2 Закона об АО).

Законопроект, в свою очередь, дополняет текущие способы обеспечения (банковская гарантия) дополнительными способами обеспечения исполнения обязательств мажоритария (которые могут использоваться как по отдельности, так и совместно):

независимая гарантия, в отношении которой предъявляются следующие требования:

выдается кредитной организацией или другой коммерческой организацией, соответствующей требованиям, установленнымБанк России также вправе установить соответствующие требования в отношении кредитных организаций, которые вправе выдавать независимые гарантии нормативными актами Банка России;
должна содержать определенные условия, перечень которых приведен в Законопроекте;
требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии и прилагаемые к ней документы (перечень приведен в Законопроекте) представляются гаранту регистратором ПАО, действующим от имени и в интересах миноритариев, а в случае неисполнения им данной обязанности — миноритариями самостоятельно; и
в случае неисполнения гарантом обязательств по оплате ценных бумаг, приобретаемых на основании добровольного или обязательного предложения, миноритарии, которым сделано соответствующее предложение, вправе обратиться в суд с иском о взыскании с гаранта причитающихся им денежных средств; и/или

залог государственных ценных бумаг РФ, в отношении которого предъявляются следующие требования:

залогодателем по договору залога может быть мажоритарий или иное лицо;
предметом залога могут выступатьНормативными актами Банка России могут быть предусмотрены иные ценные бумаги, допущенные к организованным торгам, которые могут являться предметом залога свободные от прав третьих лиц государственные ценные бумаги РФ, допущенные и обращающиеся на организованных торгах не менее 6 месяцев и по которым организатором торговли рассчитывается их средневзвешенная цена;
замена предмета залога не допускается;
договор залога должен содержать определенные условия, изложенные в Законопроекте;
запись о залоге ценных бумаг по счету, на котором учитываются права залогодателя, вносится до направления добровольного или обязательного предложения в Банк России. С момента внесения указанной записи их владелец не вправе распоряжаться указанными ценными бумагами;
залог ценных бумаг возникает в день истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения;
полномочия залогодержателя осуществляет регистратор ПАО, а в записи о залоге ценных бумаг указываются определенные сведения о залогодержателе, перечисленные в Законопроекте;
запись о прекращении залога ценных бумаг вносится регистратором или депозитарием по счету залогодателя без его распоряжения/поручения не позднее следующего рабочего дня после предоставления регистратором ПАО и депозитарием уведомления об оплате всех приобретаемых ценных бумаг; и
реализация заложенных ценных бумаг осуществляется во внесудебном порядке.

В Пояснительной записке отмечается, что предлагаемый подход предоставляет больше свободы в выборе комфортного способа обеспечения, а также позволит исключить сложности, возникающие при получении банковской гарантии.

9. Приняты меры по защите прав миноритариев при осуществлении мажоритарным акционером принудительного выкупа акций ПАО

Действующая редакция Закона об АО устанавливает, что лицо, ставшее владельцем 95% акций ПАО, вправе выкупить оставшиеся акции только в том случае, если как минимум 10% акций ПАО такое лицо ранее приобрело в результате добровольного или обязательного предложения (Пункт 1 статьи 84.8 Закона об АО). Как мы отметили ранее (см. пункт 1 настоящего обзора) на практике такие условия зачастую создаются искусственно за счет продажи акций формально не аффилированному с мажоритарием лицу и последующего приобретения мажоритарием акций у данного лица для достижения порога в 95%.

Для пресечения такой практики предлагается ввести прямой запрет на учет акций, приобретенных у связанных лиц, для целей осуществления принудительного выкупа.

В контексте изменения подхода в отношении аффилированных с мажоритарием лиц указанное предложение видится логичным и усиливает защиту миноритарных акционеров от тех случаев, когда пересечение порогов достигается за счет вовлечения дружественных инвесторов.

10. Исключение механизма уведомления акционеров о наличии у них права требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг

Текущая редакция Закона об АО предусматривает направление мажоритарием-владельцем более 95% акций ПАО уведомления иным акционерам о наличии у них права требовать выкупа принадлежащих им ценных бумаг (Пункт 2 статьи 84.7 Закона об АО).

В Пояснительной записке указывается на необходимость исключения данного механизма ввиду его невостребованности на практике. В качестве альтернативы Законопроект содержит право миноритариев самостоятельно заявить требование о приобретении принадлежащих им ценных бумаг.

Данное предложение коррелирует с общей идеей авторов Законопроекта по оптимизации затрат, связанных с реализацией процедур, предусмотренных главой XI.1 Закона об АО.

Выводы

Законопроект восполняет многие законодательные пробелы и устраняет дискуссии, которые на протяжении долгого времени велись в юридическом сообществе (например, распространение обязанности направить обязательное предложение на случаи приобретения косвенного контроля над ПАО), а также исключает неясности в толковании отдельных положений Закона об АО.

В то же время, Законопроект содержит более подробное регулирование отдельных институтов, а также предлагает некоторые новые альтернативы в данной части. К примеру, в отношении способов обеспечения происходит не только расширение их перечня, но и получают закрепление более формальные и уточняющие требования к процедуре их получения и к их содержанию. В связи с этим существуют сомнения, насколько быстро участники рынка смогут привыкнуть к подобным нововведениям.

Законопроект был внесен в Госдуму в конце декабря 2023 года и на текущий момент не прошел процедуру рассмотрения в первом и последующих чтениях, поэтому в ближайшее время можно ожидать предложения по его изменению. Мы будем следить за дальнейшим развитием Законопроекта и держать вас в курсе.