Отдельные сделки с НМА могут требовать получения разрешения Правкомиссии

На Федеральном портале проектов нормативно-правовых актов 7 декабря 2023 года был опубликован проект изменений в п. 1 Указа Президента РФ №81 от 1 марта 2022 года («Указ №81»).

Суть предлагаемых изменений и практические замечания

Проектом предлагается дополнить Указ №81 новой категорией сделок, требующих их осуществления (исполнения) на основании разрешений, выдаваемых Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ («Правкомиссия»).

Речь идет о сделках по отчуждению или залогу исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности («РИД») или на средства индивидуализации.

К отчуждаемым РИД и средствам индивидуализации, сделки с которыми могут быть затронуты изменениями, относятся, в частности:

• программы для ЭВМ;
• базы данных (в том числе в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов);
• топологии интегральных микросхем;
• изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
• селекционные достижения;
• секреты производства (ноу-хау);
• товарные знаки и знаки обслуживания, коммерческие обозначения;
• произведения науки, литературы и искусства (см. ст. 1259 ГК РФ), а также исполнения, фонограммы, сообщения передач организаций кабельного и эфирного вещания (см. ст. 1304 ГК РФ).

Предложенные изменения в Указ №81 предполагают необходимость получения разрешения Правкомиссии только в отношении двух типов сделок:

• отчуждение исключительного права и
• залог исключительных прав.

Исходя из этого, лицензионные и сублицензионные договоры (даже с исключительными лицензиями), договоры коммерческой концессии (договоры франчайзинга) не должны подпадать под новое регулирование.

В случае если рассматриваемое правовое регулирование поименованных выше сделок будет утверждено, оно вступит в силу со дня официального опубликования соответствующего указа, вносящего эти изменения в Указ №81.

Сделки с контрагентами каких юрисдикций будут подпадать под ограничение Указа №81

Указанный особый порядок распространяется только на сделки, совершаемые с:

• иностранными лицами — резидентами недружественных государств; или
• ‎лицами, которые находятся под контролем иностранных лиц — резидентов недружественных государств.

Лицо будет признаваться недружественным, если такое иностранное лицо имеет гражданства недружественного государства, местом его регистрации, преимущественного ведения хозяйственной деятельности или преимущественного извлечения прибыли является недружественное государство (Указ Президента РФ №844 от 8 ноября 2023 года).

В связи с этим важно отметить, что в категорию недружественных (даже в случае, если страной инкорпорации такого лица является недружественное государство) не будут попадать лица, отвечающие одновременно следующим требованиям (п. 12 Указа Президента РФ №95 от 5 марта 2022 года):

• Условие первое: такое лицо находится под контролем российских юридических или физических лиц, которые являются его конечными бенефициарами.
  
  В целях применения Указов Президента (в т.ч. Указа №81) лицо считается находящимся под контролем при наличии одного из признаков, указанных в ст. 5 Федерального закона №57-ФЗ от 29 апреля 2008 года «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (п. 1.1 Официального разъяснения ЦБ РФ №2-ОР от 18 марта 2022 года). К таким признакам, в частности, относится наличие:
• права прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли)
• права или полномочия определять решения, принимаемые контролируемым лицом
• права назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и пр.

Также контролируемое лицо считается находящимся под контролем, если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться 50% и менее общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), при условии, что исходя из принадлежащих ему голосующих акций (долей) такое лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

• Условие второе: информация о контроле над иностранным лицом была раскрыта российским налоговым органам по правилам о контролируемых иностранных компаниях («КИК»).
  
  В соответствии с российскими правилами о КИК раскрытие информации о контроле над иностранной компанией подразумевает, в том числе, подачу контролирующими лицами такой компании:
• уведомлений об участии в иностранной компании (на момент ее учреждения или изменения доли участия); и
• уведомлений о КИК с приложением ее финансовой отчетности.

Контролирующие лица должны располагать копиями указанных уведомлений с отметками налогового органа об их принятии.

Перечень недружественных государств утвержден Распоряжением Правительства РФ №430-р от 5 марта 2022 года.

Возможные последствия совершения такого рода сделок без разрешения Правкомиссии

Обращаем внимание, что в случае совершения указанных сделок без разрешения Правкомиссии, они могут быть признаны судом недействительными. Судебная практика по нарушениям Указа №81 уже начала формироваться. Так, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 октября 2023 года №Ф05-22512/2023 по делу №А41-101031/2022 (дело «Бауэр Технология») была впервые признана недействительной сделка по купле-продаже недвижимости, поскольку для ее совершения стороны не получили разрешение Правкомиссии. Продавцом объекта недвижимости выступило российское общество, единственным участником которого на момент совершения сделки являлся резидент недружественной юрисдикции (а именно — Германии). Суд постановил, что стороны в противоправных целях, связанных с совершением незаконных финансовых операций, действовали в обход закона и требований нормативных актов, регулирующих спорные правоотношения и действующих на момент совершения сделки. Сделка была признана судом недействительной. Соответственно, покупатель должен возвратить истцу имущество, полученное по договору, а продавец — денежные средства.

Таким образом, лица, планирующие такого рода сделки, должны оценить риски и степень влияния рассматриваемых изменений на отношения с контрагентами — резидентами недружественных юрисдикций (или контролируемых недружественными лицами). Также важно оценить такого рода сделки на предмет соответствия коммерческих и финансовых условий предоставления прав по ним рыночному уровню (в т.ч. с учетом существенных изменений в российские правила о трансфертном ценообразовании, вступающих в действие с 1 января 2024 года).

Команда Denuo готова оказать содействие по оценке влияния данных изменений на текущие структуры и планируемые операции с активами по приведенному перечню, а также провести экспертизу корпоративных и договорных структур, финансово-экономических условий совершения такого рода сделок на предмет их возможной квалификации под ограничение, предусмотренное Указом №81 (с учетом анализируемых изменений).