Принцип back to back
Прежде чем углубиться в анализ отдельных условий договора строительного подряда, напомним ключевой принцип распределения рисков в ГЧП-проектах (да и в целом в проектном финансировании), через призму которого следует анализировать bankability договора, а именно принцип «зеркальности» (back to back).Его ключевая идея в данном контексте состоит в том, что концессионер как специально созданная проектная компания, обычно не обладающая достаточными ресурсами и активами, чтобы нести все риски по проекту, должна возложить их (перераспределить) на третьи лица, которые смогут управлять ими наиболее эффективно.
На этапе создания риски по проекту (то есть строительные риски) обычно возлагаются на профессионального подрядчика, а инструментом распределения таких рисков является договор строительного подряда (далее — договор подряда).
Таким образом, основной задачей при анализе договора подряда на предмет его bankability будет являться необходимость убедиться, что на концессионере осталось минимальное количество строительных рисков, а основные риски либо возложены на профессионального подрядчика по условиям договора подряда, либо непосредственно на концедента по условиям концессионного соглашения.
Отдельно хотелось бы отметить, что для целей реализации принципа back to back практикой были выработаны прецедентные договорные механизмы, а именно:
- условие «плати, когда заплатят» или pay when paid (подробнее о данном условии см. в нашем материале по ссылке); и
- условие об «эквивалентном (проектном) возмещении» / «эквивалентных требованиях» или equivalent project relief, суть которого состоит в том, что право подрядчика потребовать продления сроков, увеличения цены договора (оплаты дополнительных работ) или получения иного возмещения в случае материализации проектных рисков, которые не возложены непосредственно на подрядчика (то есть рисков, которые по смыслу несет концедент) строго ограничены тем объемом прав, которым обладает концессионер по отношению к концеденту по условиям концессионного соглашения. То есть подрядчик получит соответствующее возмещение только если концессионер имеет право на такое возмещение и фактически получит его от концедента. Как следствие, если концессионер не получит возмещение, соответствующий риск остается на подрядчике.
Договорная структура подрядных отношений
Необходимо оценить, позволяет ли выбранная договорная модель сконцентрировать строительные риски на подрядчике и не оставляет ли она неразграниченных зон ответственности.Базовой и наиболее предпочтительной для целей финансирования моделью остается EPC‑контракт «под ключ», при котором основные риски по созданию объекта аккумулируются на подрядчике. При модели multilot (несколько подрядчиков) возрастают интерфейсные риски, размывается ответственность и существенно усиливается административная нагрузка на концессионера. В ГЧП‑проектах такая структура нередко продиктована разделением объемов работ проектированию и строительству между разными подрядчиками.
Для снижения рисков при модели multilot рекомендуется:
- предусматривать перепроверку результатов работ подрядчиков друг за другом с несением ответственности за результат как за свой собственный (например, строительный подрядчик должен изучить предоставленную ему проектную документацию и подтвердить концессионеру (через предоставление заверений об обстоятельствах в соответствии со статьей 431.2 Гражданского кодекса РФ («ГК РФ»)) ее качество (пригодность, корректность и достаточность для строительства);
- заключать «зонтичный» договор между концессионером и ключевыми подрядчиками, который будет регулировать распределение ответственности и процедуру взаимодействия сторон на случай выявления дефектов и иных проблем при реализации проекта.
Риски площадки (земельные участки)
В ГЧП‑проектах земельные участки предоставляет концедент, а по договору подряда ответственность за предоставление земельного участка для строительства по умолчанию несет заказчик (концессионер). Поэтому важно в рамках договора подряда в максимально возможной степени возложить риски пригодности и достаточности строительной площадки на подрядчика, в той части, в которой такие риски не отнесены на концедента по условиям концессионного соглашения (в том числе через особые обстоятельства).Для этого рекомендуется вовлекать подрядчика в приемку земельных участков от концедента и включать в договор подряда заверения подрядчика о пригодности и достаточности строительной площадки для целей строительства, с договорным ограничением права подрядчика в дальнейшем ссылаться на недостатки площадки, как минимум в той части, в которой они могли и должны были быть выявлены подрядчиком при приемке и изучении исходных данных.
Объем работ
Необходимо убедиться, что объем работ и результат по договору подряда достаточны для надлежащего исполнения всех обязательств концессионера по концессионному соглашению. Результатом работ должен являться полностью готовый к эксплуатации объект, а не совокупность отдельных этапов (объемов).В обязанности подрядчика целесообразно включить обязанность обеспечить соответствие объекта всем требованиям концессионного соглашения (с воспроизведением этих требований в договоре подряда), а также исполнение всех обязательств концессионера по созданию объекта. Концессионное соглашение при этом рекомендуется приложить к договору подряда в качестве его неотъемлемой части.
Стоимость работ (цена контракта)
Необходимо проверить, что цена договора подряда соответствует объему финансовых обязательств концедента по концессионному соглашению, а механизм ценообразования синхронизирован с ним как в части определения цены (включая ее максимальный размер, подлежащий компенсации концедентом), так и в части условий и пределов ее последующего изменения. Базовой моделью ценообразования в концессионных проектах является твердая цена в размере, не превышающем сметную стоимость, достоверность которой подтверждена положительным заключением государственной экспертизы; если на момент заключения договора подряда сметная стоимость не определена, обычно предусматривается механизм определения твердой цены после получения такого заключения.В договоре подряда также целесообразно прямо отнести широкий перечень расходов подрядчика к твердой цене и договорно исключить применение положений ГК РФ, предоставляющих подрядчику право требовать увеличения цены (компенсации расходов) либо расторжения договора (в частности, пункт 6 статьи 709, пункты 3–5 статьи 743, пункт 3 статьи 744 и пункт 4 статьи 744 ГК РФ), принимая во внимание дискуссионность допустимости такого договорного исключения в доктрине и правоприменительной практике.
Порядок оплаты
Порядок оплаты работ по договору подряда должен соответствовать модели финансирования проекта по источникам и срокам, а также предусматривать необходимые механизмы контроля платежей со стороны банка и органов финансового контроля. Как правило, банковское финансирование предоставляется под уже выполненные работы, тогда как мобилизация и стартовые объемы финансируются за счет авансов из младшего долга; авансирование за счет старшего долга используется существенно реже и требует отдельной оценки рисков.Платежи подрядчику целесообразно обусловить в смысле статьи 327.1 ГК РФ подтверждением концедента об объемах и стоимости выполненных работ и фактическим поступлением средств от финансирующих организаций либо концедента (условие pay when paid), одновременно устанавливая разумный предельный срок оплаты, по истечении которого обязанность оплаты возникает независимо от выполнения таких условий.
В договоре также рекомендуется закрепить обязанность подрядчика соблюдать режим обособленного банковского сопровождения при расчетах (включая расчеты с субподрядчиками) и требования казначейского сопровождения в части средств концедента.
Сроки выполнения работ
Сроки завершения работ и ключевые вехи должны быть синхронизированы с концессионным соглашением и изменяться только путем заключения дополнительного соглашения. Поскольку просрочка строительства напрямую транслируется в риск дефолта по кредитному договору и штрафы по концессионному соглашению, в договоре подряда важно предусмотреть достаточную ответственность подрядчика для покрытия этих последствий и минимизации споров о размере возмещения (как правило, через сочетание неустойки, убытков, возмещения имущественных потерь и заранее оцененных убытков).Обеспечение исполнения обязательств подрядчика
С точки зрения bankability важно оценить достаточность обеспечения, предоставляемого подрядчиком на всех стадиях реализации проекта. Минимальный набор обычно включает банковские гарантии возврата аванса, исполнения и на гарантийный период, при необходимости (и если удастся согласовать такое коммерческое условие) дополняемые механизмом гарантийного удержания.Условия обеспечения подрядчика должны соответствовать требованиям кредитно обеспечительной документации и структуре проекта (обычно в части сроков предоставления и прекращения, размера и перечня обеспечиваемых обязательств, требований к банку гаранту, порядка предъявления требований по гарантии, а также возможности передачи прав по соответствующим гарантиям в залог банку).
Приемка работ
Процедура приемки должна соответствовать концессионному соглашению и учитывать, что с приемкой связываются ключевые последствия для заказчика: переход риска случайной гибели, начало течения гарантийного периода и возникновение обязанности по оплате работ. В этой связи целесообразно выстраивать сквозную приемку по договору подряда и по концессионному соглашению, а также прямо оговаривать, что промежуточная приемка работ по договору подряда служит лишь подтверждением объемов и стоимости для целей оплаты и не считается приемкой результата в смысле статьи 753 ГК РФ (если иной подход не предусмотрен в концессионном соглашении, что обычно не встречается на практике, поскольку концедент также заинтересован в получении готового объекта, но не отдельных объектов).Ответственность подрядчика
Необходимо проверить, обеспечивает ли ответственность подрядчика по договору подряда покрытие потенциальной ответственности концессионера перед концедентом и финансирующей организацией, в том числе в части сроков завершения работ, качества и достижения проектных показателей (см. также пункт «Сроки выполнения работ» выше).Отдельно следует проанализировать наличие общего ограничения ответственности подрядчика и перечень исключений из него как на этапе строительства, так и в период гарантийных обязательств. В интересах концессионера по возможности исключить общий лимит ответственности; при невозможности этого имеет смысл устанавливать лимит не ниже полной цены договора подряда, закреплять перечень исключений из лимита и согласовывать договорные последствия (порядок действий сторон) при достижении такого лимита.
Досрочное прекращение договора и расчеты при прекращении
Для проверки bankability важно максимально ограничить возможность подрядчика выйти из проекта и обеспечить предсказуемый порядок расчетов при досрочном прекращении договора подряда, увязанный с концессионным соглашением и кредитной документацией. Право подрядчика на досрочное расторжение договора рекомендуется существенно сузить как по перечню оснований, так и по процедуре реализации (предпочтительно расторжение только в судебном порядке).Порядок расчетов целесообразно детально согласовать уже при заключении договора подряда с дифференциацией по стадиям проекта и основаниям досрочного прекращения (по вине подрядчика, по вине концессионера, в связи с обстоятельствами непреодолимой силы и прочее). Размер и сроки расчетов с подрядчиком при прекращении договора, как правило, привязываются к размеру и срокам платежей, причитающихся концессионеру от концедента по концессионному соглашению (механика pay when paid).
Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор)
Перечень и режим обстоятельств непреодолимой силы в договоре подряда должны быть синхронизированы с концессионным соглашением, чтобы подрядчик не получал освобождение от ответственности в ситуациях, когда такого освобождения не имеет концессионер по концессионному соглашению. На практике это означает совпадающее либо более узкое определение форс‑мажора в договоре подряда, а также согласованные процедура уведомлений, порядок подтверждения и последствия наступления обстоятельств непреодолимой силы.Оговорки о правах финансирующей организации
Наконец, в договор подряда рекомендуется включать набор положений, важных для банка с точки зрения управления рисками и мониторинга исполнения договора:- право концессионера передавать в залог банку права по договору без отдельного согласия подрядчика;
- право банка требовать внесения изменений в договор подряда с оговоренными последствиями необоснованного уклонения подрядчика;
- обязанность сторон согласовывать с банком ключевые решения (изменение и расторжение договора, отказ от применения мер ответственности);
- положения об обособленном банковском сопровождении расчетов (если оно предусмотрено структурой финансирования),
- согласованные с банком требования к форме и условиям банковских гарантий подрядчика, включая возможность передачи прав по таким гарантиям в залог, а также
- информационные обязательства в пользу банка (предоставление отчетности по исполнению договора, коммуникация с техническими консультантами банка и их право мониторинга хода работ).
