Нужно ли застройщику становиться членом СРО, если он не привлекает технического заказчика?

Согласно Градостроительному кодексу РФ («ГрК РФ») (пункт 22 статьи 1), технический заказчик — юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет привлеченным подрядчикам материалы и документы, необходимые для выполнения ими соответствующих работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством.

Таким образом, можно сделать вывод, что функции технического заказчика — это по своей сути отдельные функции самого застройщика, которые застройщик может поручить осуществить от своего имени профессионалу в сфере организации строительства.

Из ГрК РФ однозначно ясно, что членство в саморегулируемой организации («СРО») требуется техническому заказчику, привлеченному застройщиком. Для случая, когда застройщик не привлек технического заказчика и выполняет его функции самостоятельно, ГрК РФ не дает точного ответа о том, требуется ли застройщику становиться членом СРО. Поэтому по данному вопросу существуют различные точки зрения.

Прежде чем перейти к ним, необходимо напомнить об изменении концептуального подхода к членству в СРО, произошедшем в 2016 году. До 2016 года принципы членства в СРО были основаны на ранее действовавших принципах лицензирования, то есть членство в СРО (ранее — лицензия) было нужно тому лицу, которое непосредственно выполняет инженерные изыскания/проектирование/строительство.

Изменение подхода заключается в том, что членство в СРО теперь нужно лицу, которое по договору с застройщиком обязалось выполнить инженерные изыскания/проектирование и/или строительство. Полагаем, что это связано с тем, что СРО несут субсидиарную ответственность за своих членов. Следовательно, застройщики должны были стать более защищенными в отношениях с подрядчиками.

Необходимость членства в СРО для выполнения функций технического заказчика также появилась в 2016 году, что соответствует описанной концепции, согласно которой членство в СРО нужно лицу, которое взяло на себя обязательства перед застройщиком.

С учетом этого применительно к вопросу о необходимости членства в СРО застройщика, выполняющего функции технического заказчика, существуют следующие противоположные друг другу позиции:

• застройщику, самостоятельно осуществляющему функции технического заказчика, требуется членство в СРО, так как необходимость такого членства обусловлена видом деятельности, а не субъектом, который ее осуществляет. Такой подход соответствует описанной выше и актуальной до 2016 года «логике лицензирования», то есть членство в СРО нужно лицу, осуществляющему деятельность, для которой необходимо такое членство. Примечательно, что данный подход поддерживался Минстроем РФ до относительно недавнего момента (см., например, письмо от 8 февраля 2017 года № 3762-АЕ/02);
• законодательство прямо не требует от застройщика, осуществляющего самостоятельно функции технического заказчика, быть членом СРО. К такому выводу пришел Минстрой РФ в письме от 8 ноября 2021 года № 48434-СИ/02, изменив свою прежнюю позицию на противоположную. Обращаясь к рассуждениям выше об изменении концепции членства в СРО, можно констатировать, что такой подход больше соответствует новой концепции, то есть членство в СРО нужно лицу, которое приняло на себя соответствующие обязательства по договору с застройщиком.

В письме № 48434-СИ/02 Минстрой РФ напомнил, что в силу статьи 60 ГрК РФ застройщик несет ответственность за ущерб, причиненный третьим лицам в ходе строительства, и вправе предъявить его к возмещению в регрессном порядке привлеченным для строительства лицам, включая технического заказчика, а также СРО, в которых они состоят. Таким образом, Минстрой РФ очевидно намекает, что в интересах застройщика привлечь состоящего в СРО технического заказчика, расширив таким образом круг лиц, к которым могут быть предъявлены регрессные требования в связи с компенсацией ущерба третьим лицам.

В результате на текущий момент обоснованной представляется позиция, согласно которой застройщику, осуществляющему самостоятельно функции технического заказчика, членство в СРО не требуется. При этом, к сожалению, нельзя считать данную позицию окончательной и единственно верной, так как позиция судов и государственных органов на практике может быть иной (см., например, Решение Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-19022/21 от 4 февраля 2022 года). Кроме того, застройщику, который не привлекает технического заказчика, необходимо понимать, что он будет полностью нести риски, связанные с осуществлением указанных функций.