Конвертируемый заем как инструмент финансирования

Что такое конвертируемый заем

По общему правилу договор займа предполагает, что одна сторона передает деньги, а другая обязуется их вернуть — в этом проявляется идея возвратности, являющаяся основой любых заемных отношений.

Конструкция конвертируемого займа устроена иначе: при наступлении определенного срока или другого предусмотренного договором обстоятельства займодавец может выбрать не возврат денег заемщиком, являющимся ООО или непубличным АОЮридические лица иной организационно-правовой формы, в том числе публичные акционерные общества, не могут выступать в качестве заемщика. Заемщиками по конвертируемому займу также не могут быть определенные категории ООО и непубличного АО (например, кредитные организации, некредитные финансовые организации, общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства) — см. пункт 1 статьи 19.1 Закона об ООО, пункт 1 статьи 32.3 Закона об АО., а вхождение в структуру его владения путем конвертации займа в участие в заемщике.

Таким образом, договор конвертируемого займа («ДКЗ») — это договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от заемщика обеспечить возможность вхождения займодавца в структуру его владения.

При этом важно, что конвертация по российскому праву не происходит автоматически — сначала должно наступить предусмотренное ДКЗ условие конвертации, затем займодавец должен предъявить требование о конвертации, а после этого запускается установленная законодательством корпоративная процедура конвертации. В этом смысле ДКЗ сочетает в себе как заемные, так и корпоративные механизмы.

Ключевые условия ДКЗ

Помимо обычных условий договора займа, необходимо определить и иные ключевые для ДКЗ условия, от которых зависит возможность конвертации требования займодавца.

Срок или обстоятельство, после наступления которого займодавец получает право на конвертацию (пункт 2 статьи 32.3 Закона об АО и пункт 4 статьи 19.1 Закона об ООО) — такими обстоятельствами могут быть, среди прочего:

• принятие определенного решения заемщиком или третьим лицом;
• совершение или несовершение каких-либо действий заемщиком или третьим лицом; или
• достижение заемщиком установленного финансового показателя.

Чем точнее описано обстоятельство, тем меньше риск спора о том, возникло ли у займодавца право на конвертацию.

Размер будущего участия займодавца во владении заемщиком:

• в ООО нужно определить сумму увеличения номинальной стоимости доли либо номинальную стоимость приобретаемой доли или установить порядок ее определения (пункт 4 статьи 19.1 Закона об ООО);
• в непубличном АО — цену размещения дополнительных акций или порядок ее определения. Для акций цена размещения не может быть ниже их номинальной стоимости (пункт 2 статьи 32.3 Закона об АО).

Сумма задолженности, которая будет зачтена — закон позволяет использовать денежное требование займодавца к заемщику в счет оплаты будущего вклада или дополнительных акций. При этом зачет возможен и до наступления срока возврата самого займа (пункт 4 статьи 32.3 Закона об АО и пункт 7 статьи 19.1 Закона об ООО). В ДКЗ стоит прямо определить, учитывается ли для целей зачета только сумма займа или также начисленные проценты и в каком размере.

Срок для предъявления требования о конвертации — требование о конвертации, по общему правилу, должно быть предъявлено не позднее трех месяцев после дня наступления события-триггера. Меньший срок может быть установлен сторонами в ДКЗ. Следует обратить особое внимание, что, по общему правилу, возврат суммы займа со дня наступления срока возврата суммы займа и до истечения срока предъявления требования о конвертации допускается только по требованию займодавца, при этом проценты за пользование займом и проценты за пользование чужими денежными средствами не начисляются (иное правило можно установить в договоре конвертируемого займа) (пункт 6 статьи 19.1 Закона об ООО и пункт 3 статьи 32.3 Закона об АО). Пропуск этого срока может лишить займодавца возможности реализовать конвертацию.

Особенности процедуры, если заемщик — ООО

ДКЗ должен быть заключен письменно путем составления одного документа и нотариально удостоверен. Если нотариальная форма не соблюдена, договор является ничтожным (пункт 3 статьи 19.1 Закона об ООО).

Необходимость получения предварительного согласия на заключение ДКЗ на уровне общего собрания участников (пункты 9, 10, 13, 14 статьи 19.1 Закона об ООО):

• заемщик должен принять решение об увеличении уставного капитала на общем собрании на основании заявления займодавца, содержание которого установлено законодательством;
• решение должно быть принято всеми участниками ООО единогласно, а факт его принятия и состав участников общего собрания должен быть нотариально удостоверен;
• в решении, среди прочего, нужно указать (i) стороны ДКЗ, (ii) его существенные условия или порядок их определения, а также (iii) следующие сведения, которые нужно указать в том числе в решениях, принимаемых одновременно с решением об увеличении уставного капитала:
•  максимальную сумму, на которую может быть увеличен уставный капитал;
•  максимальную сумму, на которую может быть увеличена номинальная стоимость доли займодавца — участника ООО, или максимальную номинальную стоимость доли займодавца — третьего лица; и
•  максимальный размер доли займодавца в уставном капитале ООО после его увеличения.

После заключения ДКЗ нотариус в течение двух рабочих дней направляет сведения о нем в ЕГРЮЛ (пункт 5 статьи 19.1 Закона об ООО; подпункт «л.3» пункта 1 статьи 5 Закона о госрегистрации юрлиц и ИП) — это означает, что сведения о ДКЗ становятся частью публичной информации о заемщике.

Когда наступает предусмотренное ДКЗ событие-триггер, займодавец подает нотариусу:

• требование об увеличении уставного капитала. Среди прочего, оно должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать займодавца (пункт 15 и 16 статьи 19.1 Закона об ООО);
• нотариально удостоверенный ДКЗ; и
• подтверждение кредитной организации исполнения займодавцем условий ДКЗ по передаче заемщику суммы займа (часть 2 статьи 103.13 Основ законодательства РФ о нотариате).

Нотариус уведомляет заемщика о получении требования о конвертации не позднее одного рабочего дня со дня его получения (пункт 17 статьи 19.1 Закона об ООО).

У заемщика есть 14 рабочих дней, чтобы представить свои возражения в отношении увеличения уставного капитала (пункт 18 статьи 19.1 Закона об ООО). Нотариус направляет займодавцу уведомление об их поступлении не позднее двух рабочих дней после получения (часть 5 статьи 103.13 Основ законодательства РФ о нотариате).

Если требование займодавца о конвертации займа не будет выполнено, в том числе если заемщик представит нотариусу возражения, займодавец может обратиться в суд. Решение арбитражного суда, обязывающее общество увеличить его уставный капитал во исполнение ДКЗ, является основанием для госрегистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и ЕГРЮЛ (пункт 20 статьи 19.1 Закона об ООО).

Если возражений со стороны заемщика не поступило и предусмотренные законом условия выполнены, нотариус направляет заявление на государственную регистрацию изменений в ЕГРЮЛ и устав ООО в связи с конвертацией займа в уставный капитал (пункт 19 статьи 19.1 Закона об ООО):

• срок подачи заявления — (i) не позднее одного рабочего дня после истечения срока, установленного для представления заемщиком возражений на удовлетворение требований займодавца, либо (ii) не позднее одного рабочего дня после получения документа о совместном волеизъявлении заемщика и займодавца об увеличении уставного капитала заемщика во исполнение договора конвертируемого займа (часть 4 статьи 103.13 Основ законодательства РФ о нотариате);
• заявление должно содержать сведения о размере уставного капитала ООО, размере и номинальной стоимости доли займодавца, размерах долей других участников в уставном капитале ООО после увеличения его уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа (пункт 8 статьи 17 Закона о госрегистрации юрлиц и ИП);
• в течение трех рабочих дней со дня направления заявления в регистрирующий орган нотариус передает заемщику его копию (пункт 19 статьи 19.1 Закона об ООО).

Особенности процедуры, если заемщик — непубличное АО

Для непубличного АО используется сходная конструкция, но вместо увеличения уставного капитала за счет вклада происходит размещение в пользу займодавца дополнительных акций, что, в свою очередь, влечет необходимость соблюдения процедур, связанных с рынком ценных бумаг.

Для заключения ДКЗ требуется предварительное согласие общего собрания акционеров, принятое единогласно всеми акционерами — владельцами акций всех категорий (типов). В решении общего собрания указываются стороны ДКЗ, цена размещения дополнительных акций или порядок ее определения, а также другие существенные условия ДКЗ или порядок их определения
(пункты 6, 7 статьи 32.3 Закона об АО).

После заключения ДКЗ требуется зарегистрировать выпуск (дополнительный выпуск) акций, подлежащих размещению во исполнение ДКЗ, которым устанавливаются условия размещения акций путем закрытой подписки и его срок (пункты 1 — 3 статьи 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Далее держатель реестра в течение двух рабочих дней с даты получения документов о регистрации выпуска (дополнительного выпуска) акций подает заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном ДКЗ (пункт 4 статьи 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг, подпункт «л.3» пункта 1 статьи 5 Закона о госрегистрации юрлиц и ИП).

После наступления предусмотренного ДКЗ события-триггера займодавец предъявляет требование о конвертации держателю реестра (пункт 6 статьи 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Держатель реестра извещает непубличное АО о содержании требования о конвертации не позднее одного рабочего дня, следующего за днем его получения. Заемщик может представить держателю реестра свои возражения в отношении размещения его акций во исполнение ДКЗ в течение 14 рабочих дней после получения держателем реестра требования займодавца (пункт 7 статьи 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг). При наличии возражений заемщика, держатель реестра в течение трех рабочих дней после их получения отказывает в проведении операции, связанной с размещением акций во исполнение ДКЗ, и направляет уведомление об этом займодавцу с приложением копии возражений заемщика (пункт 9 статьи 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Если требование о конвертации не будет выполнено, займодавец может обратиться в суд. Решение арбитражного суда, обязывающее непубличное АО разместить займодавцу акции во исполнение ДКЗ, является основанием для проведения держателем реестра операции, связанной с размещением таких акций (пункт 10 статьи 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Держатель реестра проводит операцию, связанную с размещением акций непубличного АО во исполнение ДКЗ. Основанием является (i) предъявленное держателю реестра требование займодавца, если отсутствуют возражения непубличного АО, поступившие в установленный срок, либо (ii) требование займодавца и распоряжение заемщика. Срок проведения операции — (i) не позднее следующего рабочего дня после истечения срока, установленного для направления возражений заемщика, либо (ii) не позднее следующего рабочего дня после поступления держателю реестра требования займодавца и распоряжения заемщика (пункт 8 статьи 27.5-9 Закона о рынке ценных бумаг).

Что происходит с займом до и после конвертации

До момента реализации конвертации отношения сторон имеют заемный характер: у заемщика есть заемное обязательство по возврату суммы займа, а у займодавца — право требовать возврата займа на условиях договора.

После надлежащего предъявления требования займодавцем и завершения необходимых корпоративных и процедурных аспектов соответствующая часть денежного требования займодавца к заемщику используется им для оплаты доли в ООО или акций непубличного АО, то есть происходит конвертация его денежного требования в участие в уставном капитале заемщика.

Практические рекомендации

Необходимость учета сроков проведения корпоративных процедур, если заемщиком является непубличное АО

При заключении ДКЗ в отношении акций непубличного АО сторонам важно, среди прочего, заранее учитывать сроки, которые необходимы для проведения корпоративных процедур.

• Для непубличного АО заключение ДКЗ требует предварительного проведения общего собрания акционеров. При этом, сообщение о проведении общего собрания акционеров по общему правилу должно быть сделано не позднее чем за 21 день до его проведения (пункт 1 статьи 52 Закона об АО).
• Кроме того, после принятия указанного решения необходимо пройти предусмотренные законодательством процедуры эмиссии акций.

Необходимость учета обязательных корпоративных процедур, связанных с внесением в ДКЗ изменений и уступкой прав по ДКЗ другому кредитору

Сторонам важно учитывать, что внести изменений в ДКЗ так же просто, как в обычный договор займа, не получится.

Закон прямо устанавливает специальные требования к изменению условий ДКЗ — заключение соглашения об изменении его условий требует предварительного единогласного согласия общего собрания акционеров/участников заемщика. В решении о таком согласии должны быть указаны все изменения существенных условий ДКЗ (пункты 6 и 8 статьи 32.3 Закона об АО и пункты 9 и 11 статьи 19.1 Закона об ООО).

Аналогичное требование о необходимости получения предварительного согласия общего собрания заемщика устанавливается на случай уступки прав, связанных с конвертацией, от займодавца к другому лицу (если возможность такой уступки предусмотрена ДКЗ) (пункт 6 статьи 32.3 Закона об АО и пункт 9 статьи 19.1 Закона об ООО). В решении о согласии должны быть указаны имя или наименование нового кредитора и иные сведения, позволяющие его идентифицировать (пункт 9 статьи 32.3 Закона об АО и пункт 12 статьи 19.1 Закона об ООО).

Итог

Конвертируемый заем по российскому праву — это специальный инструмент, который дает займодавцу возможность при наступлении определенных условий «заменить» свое требование о возврате займа на вхождение в структуру владения заемщиком.

Его главная особенность заключается в том, что заемные отношения здесь тесно переплетаются с корпоративными и процедурным аспектами, которые обязательно должны учитываться сторонами в рамках сделки, при подготовке которой важно смотреть на конвертируемый заем как на единый механизм, требующий учета разных плоскостей нормативного регулирования.