Такая степень неопределенности может не устраивать кредитора, который готов участвовать в финансировании должника только на условиях получения приоритета при удовлетворении своих требований.
Так, банк, рассматривающий возможность профинансировать должника, зачастую не сочтет приемлемым, что наравне с ним в пуле денежных требований к должнику стоит, например, контролирующее должника лицо, выдавшее последнему заемные средства на те или иные цели. Согласиться находиться на одном уровне требований к должнику с другими лицами, и особенно с лицом, которое контролирует деятельность должника и имеет с ним общий экономический интерес, — значит принять на себя чуждый банку плохо управляемый риск.
Для наделения одних кредиторов приоритетом перед другими в структуре сделки появляется, среди прочих документов, межкредиторское соглашение, в соответствии с которым одна группа кредиторов должника (младшие кредиторы) — как правило, аффилированные или иные связанные с должником лица — соглашаются уступить другой группе кредиторов (старшие кредиторы) — как правило, банку — приоритет в получении исполнения требований к должнику. Для этого младшие кредиторы принимают в соответствии с межкредиторским соглашением ряд обязательств, связанных с ограничением осуществления (субординацией) их требований к должнику.
Если речь идет о предоставлении будущим старшим кредитором заемных средств должнику, то зачастую заключение межкредиторского соглашения и закрепление в нем приоритета старшего кредитора является обязательным условием предоставления должнику таких заемных средств.
Относительность обязательств в рамках межкредиторского соглашения
Важнейшая особенность межкредиторского соглашения, которая также является его основным системным недостатком, состоит в том, что установленные им обязательства связывают только стороны такого соглашения. Для лиц, не участвующих в межкредиторском соглашении в качестве стороны, какие-либо обязанности не создаются, в том числе для не участвующего в межкредиторском соглашении должника (п. 3 ст. 309.1 ГК РФ; п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 54 от 22 ноября 2016 года): он обязан платить каждому кредитору в сроки, установленные в рамках его обязательств с каждым из них.На практике должник, как правило, становится стороной межкредиторского соглашения и принимает на себя обязательство следовать порядку удовлетворения требований кредиторов, установленному межкредиторским соглашением.
Вместе с тем, в случае несостоятельности (банкротства) одной из сторон межкредиторского соглашения возможность его принудительного исполнения в любом случае существенно снижается. Как отмечалось выше, межкредиторское соглашение создает обязательственную связь исключительно между его сторонами, оно не создает абсолютно-правового эффекта, который связывал бы третьих лиц, включая конкурсного управляющего и иных кредиторов должника (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №54 от 22 ноября 2016 года).
В связи с этим наряду с межкредиторским соглашением для эффективной защиты своих интересов старший кредитор, как правило, требует, чтобы в отношении его требований было предоставлено обеспечение: залоги, поручительства и т.д.
Варианты субординации требований: полная и частичная модели
Ст. 309.1 Гражданского кодекса Российской Федерации («ГК РФ») предоставляет кредиторам широкую свободу в структурировании порядка, очередности и пропорциональности удовлетворения своих требований к должнику.- При модели полной субординации младший кредитор обязуется передавать старшему кредитору все полученное от должника до тех пор, пока требование старшего кредитора не будет погашено должником в полном объеме. То есть требованиям старшей группы отдается полный приоритет — до тех пор, пока такие требования существуют, младшие кредиторы не смогут удовлетворить свои требования к должнику. Это наиболее жесткая конструкция, применяемая, когда старший кредитор хочет иметь абсолютный приоритет — например, банк в рамках проектного финансирования.
- При модели частичной субординации стороны устанавливают конкретные пропорции распределения поступающих от должника в их сторону платежей. Например, договариваются, что 80% каждого платежа должника, полученного сторонами, направляется старшему кредитору, а 20% — младшему. Такая модель встречается при участии в сделке младшего кредитора, которому важен хотя бы минимальный текущий доход, получаемый в рамках возврата заемных средств должником, для обслуживания собственных обязательств и ведения хозяйственной деятельности.
Элементы межкредиторского соглашения
Эффективность межкредиторского соглашения определяется рядом взаимосвязанных договорных механизмов.- Ограничение действий младшего кредитора, направленных на погашение должником младшей задолженности
Без предварительного согласования со старшим кредитором младший не вправе, среди прочего, требовать от должника досрочного погашения долга, подавать иск о взыскании с должника задолженности, осуществлять безакцептное списание со счетов должника и заявлять зачет требований против требований должника. Это ограничение предотвращает ситуацию, когда младший кредитор, пользуясь своими правами, получает удовлетворение требований в нарушение интересов старшего кредитора и установленной межкредиторским соглашением субординации.
- Обязанность младшего кредитора передать полученное исполнение от должника старшему кредитору
Если должник все же заплатил младшему кредитору в нарушение требований субординации, последний обязан в установленные межкредиторским соглашением сроки передать полученное от должника старшему кредитору. Одновременно к младшему кредитору автоматически переходит часть требования старшего кредитора к должнику на переданную сумму (п. 2 статьи 309.1 ГК РФ). Так выстраивается механизм компенсации: младший кредитор не теряет переданную сумму безвозвратно, а получает взамен требование, по которому он может претендовать на получение причитающейся ему суммы от должника с учетом правил о субординации. При этом указанный инструмент является диспозитивным, и сторонами может быть разработан иной порядок действий при получении младшим кредитором исполнения от должника.
- Ограничение действий должника по погашению младшей задолженности (в случае присоединения должника в качестве стороны к межкредиторскому соглашению)
Должник обязуется соблюдать все требования о субординации задолженности, установленные межкредиторским соглашением — в частности, должник не имеет права исполнять обязательства перед младшими кредиторами до полного удовлетворения требований старшего кредитора. Условиями заемного обязательства должника со старшим кредитором может быть дополнительно предусмотрено, что за нарушение должником указанных обязательств у старшего кредитора наряду с требованиями о возмещении убытков и уплате неустойки по условиям межкредиторского соглашения может также возникнуть, например, право на досрочное истребование (акселерацию) старшего долга.
