Совет директоров и принципы его формирования
Сразу отметим, что написанное ниже по большей части относится к сделкам, структурируемым в странах общего права (Кипр, Англия, США), т. е. когда компания учреждается в этих странах. В названных юрисдикциях именно совет директоров является источником основной власти в корпорации. Так, например, в соответствии с параграфом 141(а) Delaware General Corporation Law, основные вопросы деятельности и существования компании определяются советом директоров. Как известно, в странах континентального права, в том числе в России, основная роль в управлении отводится общему собранию акционеров (участников) и единоличному или коллегиальному исполнительному органу, а совет директоров выполняет в основном контролирующую функцию.Соответственно, в сделках по общему праву важно придавать особое значение вопросам состава и полномочий совета директоров.
В отличие от сделок joint venture (JV) или private equity, в венчурных сделках совет директоров представляет собой динамическую сущность. Иными словами, практически всегда с каждым новым раундом состав совета директоров меняется, а также могут меняться и принципы его формирования.
Причины этого следующие.
Во-первых, по мере развития компании места в совете директоров занимают представители тех инвесторов, которые обладают более ценным опытом для компании на конкретной стадии развития.
Обычно по условиям сделки лидирующий инвестор (группа инвесторов) на раунде получает место в совете директоров (board seat). Это дает инвестору возможность получения большего количества информации о деятельности компании, участия в обсуждении стратегических вопросов, а также зачастую предоставляет право блокировать определенные решения.
По мере привлечения средств компания растет и развивается, меняются роли инвесторов и лидирующие инвесторы, и, соответственно, состав совета директоров тоже меняется. Если на ранних этапах особую роль в совете директоров могут играть представители фондов-инвесторов предпосевного и посевного раундов, то с ростом компании их в совете директоров могут заменить представители инвесторов более поздних раундов. Объясняется это тем, что у инвесторов с фокусом на более поздних раундах, как правило, больше опыта в масштабировании бизнеса, поэтому с ростом компании они представляют для нее большую ценность, а инвесторы ранних раундов могут быть уже не так полезны.
Во-вторых, с ростом компании количество членов в совете директоров обычно увеличивается. Если на ранних стадиях большинство в совете директоров обычно за основателями компании, то на более поздних стадиях большинство может быть уже у инвесторов.
Таким образом, по мере привлечения инвестиций и масштабирования бизнеса его основатели могут потерять контроль над советом директоров. Нет однозначного ответа на вопрос о том, на каком раунде для основателей будет приемлемо потерять контроль над стратегическими решениями, поэтому данный вопрос обычно является предметом для обсуждения, учитывающего коммерческие перспективы бизнеса и договоренности с инвесторами. Конечно, основатели обычно хотят оттянуть этот момент, и очевидно, что не следует допускать потерю контроля сразу после предпосевного или посевного раундов.
Гарантии для ранних инвесторов и основателей
Поскольку ценность ранних инвесторов для компании со временем может снижаться, в документации по сделке обычно предусматривается, что после раунда А и выше ранние инвесторы теряют свое право назначать своих представителей в совет директоров (полностью или частично). Иногда данное право сохраняется за ранними инвесторами, но привязывается к определенному порогу владения акциями. Например, если инвестор использует pro rata right (об этом мы рассказывали в предыдущем выпуске) и поддерживает свою долю, то он сохраняет право назначать представителя в совет директоров.Часто вместо утраченного права на назначение члена совета директоров предоставляется право назначать в совет директоров так называемого «наблюдателя» (observer). У такого наблюдателя нет права голоса, но есть право присутствовать на заседаниях и получать информацию.
Основатели бизнеса также обычно стремятся предусмотреть для себя гарантии сохранения контроля над советом директоров, например, при условии соблюдения установленного порога владения акциями и продолжения работы в компании. Если основатели обладают достаточной переговорной силой, в условиях сделки может также предусматриваться механизм решающего голоса (tie-breaking vote). Иными словами, когда по какому-то вопросу голоса членов совета директоров разделяются поровну, то у основателя есть право окончательно решить этот вопрос.
Количественный состав совета директоров
Вопрос о количестве членов совета директоров также обычно входит в число ключевых при согласовании условий сделки. С одной стороны, желательно, чтобы все основатели проекта были в составе совета директоров. Например, это CTO (технический директор), CEO (генеральный директор) и еще ряд ключевых основателей. С другой стороны, как отмечено выше, лидирующий инвестор на раунде почти всегда просит место в совете директоров.Сохранение того же состава членов совета директоров, который был закреплен на раннем этапе развития компании, по мере перехода к следующим раундам инвестирования приведет к увеличению количества членов совета директоров, что не представляется рациональным. Когда компания активно растет, заседания совета директоров проходят достаточно часто, и вопросы, требующие оперативного решения, также возникают чаще, чем, скажем, в публичных компаниях. Для оперативного решения таких вопросов желательно поддерживать сбалансированный по интересам и оптимальный по размеру состав совета директоров.
Обычно при числе членов совета директоров в 6–8 человек некоторые решения уже могут приниматься неэффективно и неоперативно. Именно поэтому в венчурной сфере распространена практика, о которой мы писали выше, когда более ранние инвесторы уступают свое место в совете директоров более поздним и ценным инвесторам. Также по мере роста компании некоторые основатели могут терять свое место в совете директоров. Это делается именно для того, чтобы дать возможность участвовать в деятельности компании новым инвесторам, но при этом держать количество членов совета директоров оптимальным для сохранения его эффективности.
Независимые члены совета директоров
Независимые члены совета директоров — это представители «со стороны». Иногда место в совете директоров предоставляется каким-либо консультантам (эдвайзерам), если компании требуется научная поддержка или нужно привлечь человека с необходимым опытом работы. Однако практика приглашения в состав совета директоров таких членов «со стороны» не распространена. По общему правилу в компании, которая вплотную еще не приблизилась к IPO, независимые члены совета директоров не назначаются, и в составе представлены только основатели и инвесторы, то есть те, кто вложил капитал или усилия в создание и развитие компании.Ответственность членов совета директоров
Напомним, что члены совета директоров несут фидуциарные обязанности по отношению к компании. Если упростить, то это значит, что в своей роли они обязаны действовать разумно и добросовестно, в лучших интересах компании. Нарушение этой обязанности может привести к предъявлению к членам совета директоров косвенных исков о возмещении убытков, причиненных компании. Если член совета директоров назначен инвестором, у которого в портфеле есть конкурирующие проекты, этот риск для него приобретает особое значение. Так как сумма убытков в случае предъявления косвенного иска может быть значительной, нередко предусматривается страхование ответственности членов совета директоров (D&O insurance).Нередко такие иски не являются в достаточной степени обоснованными и предъявляются для оказания давления на членов совета директоров. В связи с этим на практике принято заключать с членами совета директоров, назначенными инвесторами, соглашения о возмещении потерь (indemnification agreements). Данное соглашение предусматривает, что в случае предъявления необоснованного иска компания обязуется компенсировать члену совета директоров его расходы и издержки. Стандартный договор, заключаемый с членом совета директоров — представителем инвестора, разработан NVCA (National Venture Capital Association) и представлен в свободном доступе на сайте.
Юридическое оформление
Количественный состав членов совета директоров обычно закрепляется в учредительных документах компании. Механика избрания членов совета директоров и их состав, в свою очередь, обычно определяются:- в соглашении о голосовании (voting agreement), если мы говорим о сделках по праву штата Дэлавэр; или
- в акционерном соглашении (shareholders’ agreement, SHA) с дублированием положений в учредительных документах, если мы говорим о сделках в иных странах общего права.
Основные положения
- Логика voting agreement или соответствующих положений в SHA обычно сводится к следующему: акционеры должны голосовать таким образом, чтобы обеспечить состав совета директоров, описанный в соглашении.
- Могут также предусматриваться критерии для голосования за кандидатов, предложенных той или иной стороной. Например, может предусматриваться, что акционеры обязаны голосовать за члена совета директоров, предложенного инвестором раунда А, пока доля этого инвестора в капитале компании сохраняется на определенном уровне (on an as-converted basis).
- На практике иногда предусматривают ограничения в отношении кандидатур, предложенных основателями. Например, что за такую кандидатуру акционеры обязаны голосовать, пока лицо является работником компании или владеет определенным количеством акций.
- Сейчас в документации зачастую прописывают, что предлагаемая кандидатура не должна быть санкционным лицом.
Кроме того, актуальной для российского правопорядка проблемой является ответственность членов совета директоров. К сожалению, отсутствие сформированной доктринальной позиции относительно фидуциарных обязанностей привело к тому, что примерно до 2012 года ответственность менеджмента была эфемерна, и случаев привлечения членов совета директоров к серьезной ответственности практически не было. После 2012 года практика качнулась в другую сторону — стали появляться дела о взыскании с менеджмента многомиллионных убытков.
Отсутствие какой-либо стабильности и предсказуемости в правоприменении не способствует нормальному функционированию института совета директоров на практике. Особенно это актуально для быстрорастущих технологических компаний, где необходимо принимать оперативные и рискованные решения, когда стандартные способы оценки разумности принимаемых советом директоров решений могут не работать.
В следующем выпуске мы расскажем о том, как работает право первого отказа и право совместной продажи в венчурных сделках (right of first refusal and co-sale right). Это важнейший инструмент для инвесторов, так как позволяет обеспечить ликвидность их инвестиций в компанию за счет того, что они могут либо выкупить акции других акционеров, предлагаемых к продаже, либо присоединиться к выгодной сделке и зафиксировать доходность своей инвестиции.
