Законопроекты содержат как нововведения в виде норм, дополняющих регулирование ряда институтов в сфере корпоративного права, так и положения, которые направлены на законодательное закрепление тех механизмов, которые и ранее использовались участниками гражданского оборота в силу принципа свободы договора.
Механизмы права присоединения к продаже (tag-along) и права требования продажи (drag-along)
Механизмы права присоединения к продаже (tag-along) и права требования продажи (drag-along) широко распространены на практике при согласовании условий корпоративных договоров.Напомним, что под правом присоединения к продаже (tag-along) понимается право стороны корпоративного договора присоединиться к продаже акций (долей участия) в пользу третьего лица на тех же условиях, что и выходящий участник, который согласовал такую сделку с третьим лицом. Право требования продажи (drag-along), в свою очередь, обозначает право одного из участников при продаже своих акций (долей участия) третьему лицу потребовать присоединения другого участника к такой продаже акций (долей участия).
Несмотря на отсутствие в российском законодательстве прямого регулирования данных механизмов, такие условия включаются в корпоративные договоры, подчиненные российскому праву, в силу принципа свободы договораСтатья 421 ГК РФ. С юридической точки зрения, на текущий момент есть два варианта изложения данных формулировок в корпоративных договорах:
- путем формулирования договорного обязательства, основанного на толковании пункта 1 статьи 67.2 ГК РФ, согласно которому участники хозяйственного общества могут предусмотреть в корпоративном договоре обязательства по приобретению или отчуждению акций (долей участия) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо по воздержанию от отчуждения акций (долей участия) до наступления определенных обстоятельств («Договорная конструкция»).
Договорная конструкция обычно более понятна и привычна коммерческим командам (в особенности тем участникам оборота, которые взаимодействуют с акционерными соглашениями, в которых применимым правом является английское право); или - путем использования конструкций опциона на заключение договораСтатья 429.2 ГК РФ и опционного договораСтатья 429.3. ГК РФ («Опционная конструкция»).
Использование вышеуказанных разновидностей Опционных конструкций для таких случаев создает более «громоздкую» юридическую конструкцию. Вместе с тем, в зависимости от разработанных формулировок и условий, подобное структурирование может предусматривать более автоматический порядок реализации данных прав (без вовлечения обязанной стороны).
Оценивая возможные последствия данного нововведения, мы отмечаем, что регулирование на законодательном уровне уже используемых на практике договорных конструкций является как позитивной, так и негативной тенденцией:
- с одной стороны, участники гражданского оборота и суды смогут спокойно применять соответствующие нормы без опоры лишь на «размытый» принцип свободы договора, который в российской судебной практике нередко подвергается существенным ограничениям;
- с другой стороны, прямое законодательное регулирование лишь одного юридического варианта структурирования механизмов tag-along и drag-along, в частности, через Опционную конструкцию, может привести к тому, что Договорная конструкция будет пользоваться меньшей правовой защитой.
Отдельно отметим, что для корпоративных договоров, содержащих положения об условиях реализации опционов, Законопроект № 1 предусматривает возможность указания в таких договорах лица, подтверждающего наступление таких условий, а также порядок подтверждения их наступления. Таким лицом может быть, например, оценщик, который будет подтверждать достижение стоимости чистых активов хозяйственного общества определенного уровня, в случае если соответствующее обстоятельство является «триггером» для срабатывания опциона.
Безотзывная доверенность
Безотзывная доверенность представляет собой доверенность, которая не может быть отменена до окончания срока ее действия или может быть отменена (i) в случаях, прямо предусмотренных в такой доверенности; (ii) при злоупотреблении представителем своими полномочиями; или (iii) при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойтиАбзац 1 и абзац 2 пункта 1 статьи 188.1 ГК РФ.Такая доверенность может быть выдана для целей исполнения или обеспечения обязательства, если такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельностиАбзац 1 пункта 1 статьи 188.1 ГК РФ. Вопрос о том, относятся ли отношения из корпоративного договора к предпринимательской деятельности, носит спорный характер. На текущий момент ни на уровне закона, ни на уровне судебной практики нет однозначного ответа на вопрос о возможности выдачи безотзывной доверенности в целях исполнения или обеспечения исполнения обязательств из корпоративного договора, участниками которого являются физические лица, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя.
Несмотря на указанное выше, на практике конструкцию безотзывной доверенности, ввиду ее удобства, активно используют для целей обеспечения осуществления прав, предусмотренных корпоративными договорами: безотзывные доверенности используются для автоматической реализации договорных положений, в том числе, опционных конструкций, голосований на общих собраниях, взаимодействий с третьими лицами.
Законопроектом № 2 разрешается дискуссия в отношении возможности использования безотзывной доверенности для автоматической реализации опционных конструкций и предлагается включить в статью 188.1 ГК РФ положение о допустимости использования безотзывной доверенности для обеспечения исполнения обязательства, связанного с «осуществлением корпоративных прав в соответствии с корпоративным договором».
В то же время, Законопроектами не решается проблема прекращения (отзыва) безотзывной доверенности. Напомним, что в силу действующего регулирования, такая доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойтиАбзац 1 пункта 1 статьи 188.1 ГК РФ.
Оспаривание решений собраний
В силу действующего регулирования нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного обществаПункт 6 статьи 67.2 ГК РФ.Законопроектами предлагается закрепить, что в случае, если все участники (акционеры) являются сторонами корпоративного договора, то нарушение стороной корпоративного договора обязанности проголосовать на общем собрании определенным образом может быть основанием не только для признания голосования нарушившей стороны недействительным, но и для признания судом нарушившей стороны проголосовавшей определенным образом в соответствии с корпоративным договором. Тем самым происходит замещение воли нарушившей стороны решением суда, основанным на заранее согласованных сторонами условиях корпоративного договора.
Помимо этого, Законопроекты также решают проблему судьбы решения собрания в случае, если участник корпоративного договора, сторонами которого являются не все участники общества, проголосовал не в соответствии с договором. В таком случае, в соответствии с Законопроектами, решение собрания может быть признано недействительным по иску стороны корпоративного договора при одновременном соблюдении следующих условий:
- такая возможность предусмотрена уставом общества;
- все участники общества знали или должны были знать о содержании корпоративного договора до принятия решения общего собрания; и
- нарушение условий корпоративного договора повлияло на кворум или на необходимое для принятия оспариваемого решения количество голосов.
Несмотря на предполагаемую труднодоказуемость наступления обстоятельств, приведенных в пунктах 1 — 3 выше, новые правила оспаривания решений общих собраний в значительной степени приближают по юридической силе корпоративный договор к уставу даже в тех случаях, когда не все участники общества согласовали его условия. В связи с этим, открытым остается вопрос в отношении обоснованности применения последствий нарушения корпоративного договора к участникам (акционерам), которые пусть и знают о содержании такого договора, но не являются его стороной и (или) не могут повлиять на поведение нарушившей его стороны.
Ограничение возможности снижения неустойки
В качестве меры ответственности за нарушение некоторых положений корпоративных договоров на практике нередко предусматривают неустойку. Неустойка понуждает стороны своевременно и в полном объеме исполнять свои обязательства по договору.К сожалению, раньше на практике были нередки случаи судебного ограничения принципа свободы договора и уменьшения размера изначально согласованной сторонами неустойки решением суда, вынесенным по иску обязанной к выплате неустойки стороны. Это приводило к парализации данного механизма и уменьшении его привлекательности для участников гражданского оборота, в особенности тогда, когда неустойка с учетом ее согласованного размера оказывалась вплетенной в коммерческую составляющую договора. В рамках реформы ГК РФ, Федеральным законом от 8 марта 2015 года
На сегодняшний день распространенной практики снижения в судебном порядке неустойки, предусмотренной корпоративным договором, практически нет даже в тех случаях, когда сторонами корпоративного договора являются физические лица без статуса индивидуального предпринимателя. Тем не менее теоретическая возможность уменьшения неустойки сохраняется, что создает дополнительные правовые риски для участников корпоративных правоотношений. Поэтому интерес бизнес-сообщества и законодателя к более устойчивому ограничению возможности снижения неустойки судом сегодня вполне логичен.
Законопроекты направлены в том числе на решение и этой проблемы путем введения в Закон об АО и Закон об ООО норм об ограничении возможности снижения неустойки. В частности, предлагается предусмотреть положение о том, что, по общему правилу, снижение неустойки не допускается, за исключением случая, когда (i) соблюдены условия статьи 333 ГК РФ; и (ii) сторона корпоративного договора, требующая уменьшения неустойки, доказала, что взыскание неустойки в предусмотренном корпоративным договором размере может привести к получению другой стороной большей выгоды, чем она могла получить, если бы сторона корпоративного договора, требующая уменьшение неустойки, не нарушила бы корпоративный договор. При этом сторона корпоративного договора, осуществляющая предпринимательскую деятельность и требующая уменьшения неустойки, также должна доказать отсутствие своей вины в нарушении акционерного соглашения.
Применение поправок
Законопроектом № 1 предусматривается, что положения Закона об ООО и Закона об АО применяются в том числе к корпоративным договорам, заключенным до вступления в силу Законопроекта № 1, то есть в первую очередь к уже действующим механизмам права присоединения к продаже (tag-along), права требования продажи (drag-along) и ранее выданным безотзывным доверенностям. В то же время ретроактивный характер изменений не распространяется, помимо прочего, на положения об ограничении возможности снижения неустойки и новые правила в отношении оспаривания решений общих собраний.Отметим, что, по общему правилу, положения нормативных правовых актов имеют лишь перспективную сферу действия (то есть распространяются только на будущие правоотношения). Распространение действия норм права на правоотношения, которые возникли до их вступления в силу, может в дальнейшем создать сложности при реализации права присоединения к продаже (tag-along) или права требования продажи (drag-along) на основе какой-либо иной конструкции (например, Договорной конструкции), чем предусмотрено в Законопроектах, несмотря на отсутствие прямого запрета в данной части.
Поскольку Законопроекты не были внесены Правительством РФ в Государственную Думу РФ и, соответственно, не прошли соответствующие процедуры их рассмотрения, в дальнейшем они могут быть подвергнуты значительным изменениям. С учетом этого, с одной стороны, на текущий момент при согласовании корпоративных договоров, предусматривающих положения в отношении права присоединения к продаже (tag-along) или права требования продажи (drag-along), не имеет смысла использовать формулировки, предусмотренные Законопроектами. С другой стороны, на наш взгляд, будет целесообразно включить в корпоративные договоры отдельные общие положения о действительной направленности воли сторон, в том числе в случае, если после подписания сторонами корпоративных договоров в силу вступят изменения, предусмотренные Законопроектами.
* * * * *
Мы будем следить за обновлениями и держать вас в курсе относительно дальнейшей судьбы Законопроектов.
