Временный порядок принятия решений органами некоторых российских хозяйственных обществ

17 января 2023 года Президент РФ подписал Указ № 16 («Указ № 16»), которым вводится временный порядок принятия решений общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом), коллегиальным исполнительным органом общества («Органы хозяйственного общества») до 31 декабря 2023 года включительно.

Участники (акционеры) российского хозяйственного общества, не являющиеся лицами недружественных государствО признаках лиц недружественных государств см. Приложение 2, вправе установитьРешение о применении временного порядка принимается большинством голосов от общего числа голосов, принадлежащих участникам (акционерам), не являющимся лицами недружественных государств, что голоса лиц недружественных государств и лиц, назначенных ими в состав Органов хозяйственного общества, не учитываются при подсчете кворума и определении результатов голосования. В этом случае решение принимается большинством голосов, принадлежащих лицам, которые входят в состав Органа хозяйственного общества и не являются лицами недружественных иностранных государств и (или) лицами, назначенными ими в состав Органа хозяйственного общества.

В каких обществах может быть введен временный порядок?

Данный порядок голосования может применяться, если общество соответствует одновременно следующим критериям:

• российское хозяйственное общество осуществляет деятельность в области энергетики (в том числе электроэнергетики), машиностроения или торговли;
• иностранным государствомВ соответствии с Указом №16, ограничительные меры могут быть введены как иностранным государством, так и государственным объединением и/или союзом и/или государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и/или союза, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических и физических лиц введены ограничительные меры в отношении контролирующего лица и (или) бенефициарного владельцаПонятия «контролирующее лицо» и «бенефициарный владелец» раскрываются в Приложении 1 российского хозяйственного общества;
• иностранным лицам из недружественных государств принадлежат доли в уставном капитале (акции) российского хозяйственного общества в размере, не превышающем 50% размера уставного капитала такого хозяйственного общества;
• объем выручки российского хозяйственного общества (группы лиц, в которую входит такое хозяйственное общество) от продажи продукции (продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг) за год, предшествующий году, в котором орган российского хозяйственного общества принимает решение, превышает 100 млрд. рублей.

Следует отметить, что критерий отраслевой принадлежности общества (пункт «а» выше), закрепленный в Указе № 16 не конкретизирует, как именно будут определяться общества, осуществляющие деятельность в области энергетики (в том числе электроэнергетики), машиностроения или торговли.

В отсутствие дополнительных разъяснений и практики применения Указа № 16 мы не можем исключать, что основанием для отнесения общества к обществам, осуществляющим деятельность в области энергетики (в том числе электроэнергетики), машиностроения или торговли могут быть, например, коды ОКВЭД.

Приложение 1

Признаки Контролирующего лицаВ соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ
«О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»

• Иностранное лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании сделки) более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции / доли, составляющие уставный капитал Контролируемого лица; и/или
• Иностранное лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться 50% и менее процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции / доли, составляющие уставный капитал Контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции / доли, которыми вправе распоряжаться Иностранное лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции / доли, составляющие уставный капитал Контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам / участникам Контролируемого лица, таково, что Иностранное лицо имеет возможность определять решения, принимаемые Контролируемым лицом; и/или
• Право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции / доли, составляющие уставный капитал Контролируемого лица, или при условии, предусмотренном в пункте 2 выше, менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции / доли, составляющие уставный капитал Контролируемого лица, принадлежит в совокупности не входящим в одну группу лиц Иностранным лицам, которые являются иностранными инвесторами, не представляющими информации, и/или иностранными государствами, и/или международными организациями (за рядом исключений) и/или находятся под контролем иностранных инвесторов, не представляющих информации, и/или иностранных государств, и/или международных организаций (за рядом исключений). Признак нахождения Контролируемого лица под контролем в совокупности не входящих в одну группу лиц Иностранных лиц не применяется в отношении иностранных инвесторов — акционеров организации, являющейся в понимании статьи 11 Налогового кодекса РФ публичной компанией, за исключением акционеров такой компании, являющихся международными организациями, и/или иностранными государствами, и/или находящимися под их контролем организациями; и/или
• Иностранное лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые Контролируемым лицом, в том числе условия осуществления Контролируемым лицом предпринимательской деятельности; и/или
• Иностранное лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и/или более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа Контролируемого лица и/или имеет безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров/наблюдательного совета или иного коллегиального органа управления Контролируемого лица; и/или
• Иностранное лицо осуществляет полномочия управляющей компании Контролируемого лица.

Отмечаем, что для лиц, осуществляющих пользование участком недр федерального значения и/или добычу (вылов) водных биологических ресурсов, установлены специальные признаки контроля.

Признаки Бенефициарного владельцаВ соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 №115-ФЗ
«О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»

Бенефициарный владелец — это физическое лицо, которое прямо или через третьих лиц владеет юридическим лицом (имеет более 25% в уставном капитале) или имеет возможность контролировать его действия по иным основаниям.

Кроме того, по смыслу Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ («Закон о противодействии легализации преступных доходов») физическое лицо может являться бенефициарным владельцем в следующих случаях:

• В структуре владельцев общества есть как физические, так и юридические лица, и при этом каждому из них в отдельности принадлежит менее 25% в уставном капитале.
  Если будет установлено, что какое-либо физлицо-владелец является также владельцем входящего в состав общества юрлица, то необходимо сложить принадлежащие им проценты в уставном капитале. Если совокупный размер будет более 25% уставного капитала, то такое физлицо является бенефициарным владельцем.
• В структуре владельцев юридического лица нет лица, прямо или косвенно владеющего более чем 25% в уставном капитале. Но есть физическое лицо, которое владеет менее чем 25% и дополнительно на основании доверенности (корпоративного договора) вправе распоряжаться голосами, принадлежащими другим владельцам. Такое лицо будет бенефициаром.
• Лицо не владеет прямо и косвенно акциями (долями) юридического лица, но на основании договора или иной сделки вправе контролировать его деятельность и давать обязательные указания его органам управления. Такое лицо будет бенефициаром.

Отмечаем, что в ситуации, когда юридическим лицом владеют родственники (аффилированные друг другу лица) и каждому из них принадлежит менее 25% в уставном капитале, у юридического лица не будет бенефициарного владельца, так как сложение процентов, принадлежащих аффилированным лицам, не предусмотрено Законом о противодействии легализации преступных доходов.

Приложение 2

К числу «недружественных» государств относятся: Австралия, Албания, Андорра, Багамские острова, Великобритания (включая о. Джерси и подконтрольные заморские территории), все Государства—члены ЕС, Исландия, Канада, Лихтенштейн, Микронезия, Монако, Новая Зеландия, Норвегия, Республика Корея, Сан-Марино, Северная Македония, Сингапур, США, Тайвань (Китай), Украина, Черногория, Швейцария и Япония.

Признаки «связи» для целей определения иностранных лиц (лиц недружественных государств):

• Установлен неисчерпывающий перечень оснований, включающий в себя: гражданство, место регистрации, место преимущественного ведения хозяйственной деятельности и место преимущественного извлечения прибыли
• Иностранными лицами не признаются лица, находящиеся под контролем (i) иностранных государств, не являющихся «недружественными», а также (ii) юридических и физических лиц, личным законом которых является право иностранного государства, не являющегося «недружественным», — при условии, что такой контроль установлен до 1 марта 2022 г.

ЦБ РФ: Иностранными лицами не признаются лица, соответствующие одновременно двум условиям:

• Они находятся под контролем российских юридических или физических лиц (их конечными бенефициарами являются РФ, российские юридические или физические лица); и
• Информация о контроле над ними раскрыта налоговым органам РФ.

Для целей применения Указа № 16 лицами недружественных иностранных государств не признаются:

• граждане Российской Федерации и лица, находящиеся под их контролем;
• юридические и физические лица, личным законом которых является право иностранного государства, не относящегося к «недружественным», — при условии, что такой контроль установлен до 1 марта 2022 года;
• лица, находящиеся под контролем юридических и физических лиц, личным законом которых является право иностранного государства, не относящегося к «недружественным», — при условии, что такой контроль установлен до 1 марта 2022 года; и
• лица, находящиеся под контролем иностранного государства, не относящегося к «недружественным», при условии, что такой контроль установлен до 1 марта 2022 года.