Пределы и проблемы реализации принципа «зеркальности» в договоре строительного подряда между концессионером и генеральным подрядчиком

В концессионных и иных инфраструктурных проектах заказчик нередко стремится синхронизировать условия договора подряда с условиями основного договора. В концессионных проектах основным договором является концессионное соглашение. Такую конструкцию обычно называют «зеркальной» или back-to-back.

Ее практическая задача состоит в распределении рисков между участниками проекта. Заказчик, который одновременно является концессионером и заемщиком по проектному финансированию, стремится ограничить свои обязательства перед подрядчиком объемом прав, которыми он располагает в отношениях с концедентом по концессионному соглашению. Однако само по себе включение положений о зеркальности не обеспечивает автоматического переноса рисков на подрядчика.

В договоре подряда часто используются следующие конструкции:

• условие «плати, когда заплатят» (pay when paid): заказчик оплачивает работы подрядчика после получения денежных средств от концедента, кредитора либо иного лица по основному договору;
• эквивалентные требования: право подрядчика на продление срока выполнения работ, изменение цены договора подряда, компенсацию дополнительных расходов или иное возмещение возникает и реализуется в пределах, в которых заказчик получил соответствующее возмещение по основному договору.

Такие условия в целом могут быть согласованы сторонами как проявление свободы договора и обусловленного исполнения обязательства. Вместе с тем их действие имеет пределы.

Во-первых, условие pay when paid не должно создавать неопределенность относительно срока оплаты. Стороны вправе обусловить исполнение обязанности заказчика по оплате поступлением внешнего финансирования. Однако подрядчик не должен нести риск ожидания оплаты неограниченно долго после выполнения работ и предъявления их результата заказчику. При отсутствии согласованного предельного срока суд будет оценивать разумность срока оплаты с учетом обстоятельств конкретного проектаСтатья 327.1 ГК РФ; пункт 27 Обзора судебной практики Верховного cуда РФ № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного cуда РФ 22 июля 2020 года. См. также пункт 23 постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 ноября 2016 года № 54..

Во-вторых, заказчик не вправе ссылаться на ненаступление условия об оплате или возмещении, если сам воспрепятствовал его наступлениюПункт 3 статьи 1, статья 10, пункт 3 статьи 157, статья 327.1 ГК РФ; пункт 23 постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 ноября 2016 № 54.. Такая ситуация возможна, например, если заказчик несвоевременно заявил требование концеденту, нарушил предусмотренную концессионным соглашением процедуру, не представил необходимые документы либо нарушил собственные обязательства по концессионному соглашению. В этом случае риск неполучения возмещения от концедента не должен автоматически перекладываться на подрядчика.

В-третьих, концессионное соглашение и договор подряда являются самостоятельными договорами с различным правовым регулированием. Договор подряда регулируется положениями главы 37 Гражданского кодекса РФ («ГК РФ»). К концессионному соглашению, прежде всего, применяется Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а также положения ГК РФ о подряде, нормы бюджетного законодательства, антимонопольное регулирование. Кроме того, концессионное соглашение затрагивает публичные интересы. Поэтому отказ концедента компенсировать какие-либо расходы концессионера сам по себе не означает, что подрядчик утрачивает право на оплату выполненных работ по договору подряда.

В-четвертых, устойчивость зеркальной конструкции зависит от согласованности условий договора подряда и концессионного соглашения между собой. На этапе заключения договора подряда необходимо тщательно сопоставлять сроки и процедуры уведомлений, предъявления и рассмотрения требований, основания для изменения цены, продления сроков, приостановления работ, требования к подтверждающим документам и прочие условия.

Таким образом, положения о зеркальности должны рассматриваться не как безусловное освобождение концессионера от ответственности перед подрядчиком, а как один из договорных механизмов управления рисками проекта. Даже выверенные формулировки положений о зеркальности не заменяют самостоятельного анализа прав и обязанностей сторон по договору подряда, в том числе с учетом императивных норм и принципа добросовестности.