Законные, но несправедливые: привычные условия ГЧП могут оказаться под ударом в связи с чередой беспрецедентных решений 2024–2025 годов

29 мая 2024 года Четвертый арбитражный апелляционный суд вынес постановление по делу № А78-7037/2023, в котором отказал в признании решения ФАС России незаконным. Несмотря на формальный повод для отказа — пропуск срока на обжалование — данный судебный акт привлекает внимание глубиной проведенного анализа условий концессионного соглашения. Суд не ограничился процессуальными вопросами, а провел детальную оценку содержания соглашения, выявив ряд положений, которые, будучи стандартными для концессионных проектов, были квалифицированы судом как создающие чрезмерные риски для публичного партнера — концедента.

Ключевые претензии суда к условиям концессионного соглашения (КС)

В рамках дела суд поддержал позицию ФАС России и Контрольно-счетной палаты Забайкальского края, указав, что концедент принял на себя значительный объем обязательств без четкого определения их конечного финансового объема. Суд также признал, что некоторые условия, которые являются рыночными в практике заключения КС, невыгодны для концедента. Данные обстоятельства нарушают базовые принципы бюджетной дисциплины и риск-менеджмента во взаимоотношениях бизнеса и публичного субъекта.

Суд выделил следующие проблемные аспекты:

1.  Дисбаланс в распределении финансовых рисков и неопределенность финансовых обязательств

• Индексация обязательств: ежегодная индексация капитального гранта, инвестиционного платежа и иных платежей концедента свидетельствует о возложении на концедента долгосрочных инфляционных рисков при том, что итоговый размер обязательств концедента носил прогнозный характер.
  
• Формальность концессионной платы: символический размер концессионной платы (10 000 рублей) и отсутствие ее индексации признан противоречащим принципу возмездности, закрепленному в Законе о концессиях.
  
• «Открытая» финансовая модель: право концессионера вносить изменения в проектную документацию и финансовую модель при ограниченных возможностях концедента на отказ в согласовании изменений приводит к неконтролируемому росту бюджетных расходов.
  
• Снятие фискальных и компенсационных рисков с концессионера: налоговые риски и обязательство по возмещению убытков (включая упущенную выгоду) концессионеру возложены на концедента.
  
• Расширенный перечень возмещаемых расходов:
• установлен необоснованно широкий перечень расходов концессионера, подлежащих возмещению за счет бюджетных средств;
• отсутствуют общие требования об экономической обоснованности возмещаемых на всех стадиях исполнения КС расходов концессионера.
• Запрет на зачет встречных требований: прямой запрет на зачет задолженности концессионера перед концедентом против обязательств последнего создает значительные риски невозврата средств.
  
• Последствия досрочного расторжения структурированы без учета интересов концедента:
• отсутствует порядок возмещения расходов концеденту в случае досрочного прекращения КС;
• основные риски, связанные с досрочным прекращением, несет концедент;
• выплата возмещения при досрочном прекращении не зависит от наличия или отсутствия вины концессионера и не зависит от наличия задолженности концессионера перед концедентом по возмещению убытков, возврату сумм капитального гранта, выплате неустоек и др. (в силу прямого запрета на зачет встречных требований);
• механизм возмещения расходов при досрочном прекращении был признан чрезмерно широким, включая такие спорные позиции, как компенсационные выплаты увольняемым работникам, штрафы кредиторам, расходы на банковские гарантии, договоры страхования, расходы на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей, арендные платежи за землю и офис, штрафы по соглашениям о финансировании, суммы расходов, в том числе штрафных санкций и иные косвенные издержки. При этом выплата возмещения не зависит от вины концессионера.

2.  Ограничение контрольных функций публичного партнера

• Отсутствие контроля за подрядчиками: права концедента по согласованию генерального подрядчика и условий договоров с ним были существенно ограничены, что создает риски неэффективного расходования средств, особенно при привлечении аффилированных лиц.
  
• Отсутствие промежуточных контрольных точек: в КС не был установлен детальный график создания объекта и промежуточные сроки, что лишает концедента инструментов оперативного контроля.

3.  Отсутствие положений, обеспечивающих защиту интересов концедента

• Отсутствие списка подтверждающих документов: в КС не закреплен перечень документов, который необходим для подтверждения фактически произведенных расходов на создание в части выплаты инвестиционного платежа платы концедента.
  
• Отсутствие процедуры возврата авансов: не установлен порядок возврата полученных в авансовом порядке операционных платежей в случае непредоставления концессионером отчетных документов по его использованию, а также отсутствует возможность приостановления дальнейших выплат операционного платежа.
  
• Отсутствие процедуры корректировки обязательств концедента: в КС не предусмотрен порядок пересчета размера денежных обязательств концедента (в том числе размера инвестиционного платежа, возмещения процентов) в случае, если фактические расходы концессионера на создание и (или) эксплуатацию объекта, оплату процентов будут меньше размера денежных обязательств концедента, определенных в КС.
  
• Отсутствие у концедента источников финансирования для выплаты денежных обязательств концедента: отсутствие в расходных статьях бюджета подлежащих выплате концессионеру денежных обязательств концедента не освобождает концедента от исполнения обязательства по выплате денежных обязательств концедента и не освобождает его от ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Таким образом, риск отсутствия источника финансирования для исполнения обязательств концедента несет сам концедент.

4.  Привилегированное положение кредиторов

Отдельно суд детально проанализировал положения КС в связке с прямым соглашением, выделив права кредитора, которые ставят его в привилегированное положение, а именно:

• право на первоочередное удовлетворение своих требований к концессионеру (требования края удовлетворяются после требований кредитора);
  
• право на компенсацию концедентом имущественных потерь кредитной организации в размере суммы кредита в случае недействительности КС и (или) его части;
  
• право на требование о досрочном возврате заемных средств и расторжении кредитного договора и КС;
• право на получение сумм, выплачиваемых концедентом в счет его денежных обязательств, на счета, указанные кредитной организацией;
  
• право на согласование изменений, вносимых в КС сторонами (без согласования кредитора изменения недействительны);
  
• право на установление моратория на прекращение действия КС сторонами;
  
• право на согласование суммы возмещения расходов, выплачиваемой концедентом концессионеру, на согласование решений по итогам согласительных процедур в спорных ситуациях и другие права, предусмотренные прямым соглашением, имеющим преимущественную силу перед КС и направленным на защиту прав кредитора.

Выводы суда и последствия для рынка ГЧП

На основании проведенного анализа суд пришел к ключевому выводу: по условиям заключенного КС на концедента была возложена значительная часть предпринимательских рисков рентабельности проекта. Фактический объем затрат публичного партнера может многократно превысить первоначально согласованную предельную стоимость объекта.

Практический итог и риски для участников рынка

Указанные в решении суда условия, например, об индексации платежей, распределении рисков и правах кредиторов и т. д., долгое время считались рыночным стандартом при структурировании сложных концессионных проектов. Поддержка судом позиции контролирующих органов свидетельствует о смене правоприменительного тренда. Это создает серьезные правовые риски для обеих сторон соглашений:

• для концедентов появляется основание для пересмотра уже заключенных соглашений, что может привести к их оспариванию со стороны надзорных ведомств или следующих составов региональных властей;
  
• для концессионеров возникает угроза признания отдельных положений КС недействительными, что ставит под вопрос экономику проекта и его привлекательность для финансирующих банков.

В свете данного судебного акта участникам рынка ГЧП и их консультантам необходимо провести аудит заключенных и готовящихся к подписанию соглашений на предмет соответствия выявленным судом критериям сбалансированности. Стандартные прежде условия могут быть расценены как создающие неоправданные риски для публичных финансов и стать предметом судебных и административных разбирательств. Пересмотр подходов к структурированию сделок и возрастание роли due diligence (тщательной оценки рисков сделки и проекта) становятся критически важными.

Между тем для консультантов это не только вызов, но и возможность — те, кто первыми адаптируют свои практики к новым требованиям, получат конкурентное преимущество и смогут выстраивать более устойчивые и защищенные от судебных рисков партнерства бизнеса с государством.