Особенности структурирования права преимущественной покупки и права присоединения (right of first refusal and tag-along right) в документах по сделке

Рассмотрим основные особенности закрепления права преимущественной покупки при продаже акций (долей) третьему лицу, а также права присоединения к продаже акций (долей) третьему лицу в документах по сделке.

Второй раунд преимущественного права. Очень часто в документах по сделке предусматриваются каскадные положения относительно тех акций (долей), которые не были приобретены ни компанией, ни инвесторами при реализации их права преимущественной покупки. В этом случае у тех инвесторов, кто реализовал свое право преимущественной покупки, возникает право дополнительно приобрести такие невыкупленные акции (доли) перед тем, как они будут предложены третьему лицу. Иными словами, происходит второй раунд реализации преимущественного права.

Утрата преимущественного права (forfeiture of right). Cложная процедура реализации преимущественного права может привести к тому, что продающий акционер (участник) будет вправе продать только совсем незначительное количество акций (долей), что может быть невыгодно для него (например, вследствие потери премии за контроль), но также может и полностью сорвать сделку, так как третье лицо может потерять интерес к покупке мелкого пакета акций (долей). Для управления данным риском иногда предусматривается положения об утрате права преимущественной покупки (forfeiture of right). Данные положения еще называют «all or nothing» и суть их в том, что если в ходе реализации преимущественного права не все акции (доли) были приобретены текущими акционерами (участниками) или самой компанией, то продающий акционер (участник) вправе продать все свои акции (доли) третьему лицу и считается, что другие акционеры (участники) и компания утратили свое право преимущественной покупки. Данное положение в основном характерно для американских сделок и почти не встречается в европейских венчурных сделках. Если все же акции (доли) продаются третьему лицу, то у инвесторов возникает право присоединения к продаже.

В российском праве на уровне закона и в отношении АО, и в отношении ООО предусмотрено, что акционеры (участники) пользуются преимущественным правом пропорционально количеству акций (размеру долей), принадлежащих каждому из них, если иное не предусмотрено уставом (пункт 3 статьи 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изменениями) и пункт 4 статьи 21 Федерального закона от 8 февраля года 1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изменениями)). При этом, в российских сделках, как правило, стороны предпочитают включать положения в отношении права акционеров (участников) реализовать преимущественное право только в отношении всех акций (долей), предлагаемых к продаже, а не их части.

Стандартные исключения. Также достаточно стандартны положения в отношении так называемых разрешенных сделок с третьими лицами, в отношении которых не применяется общий порядок реализации акционерами (участниками) права преимущественной покупки. Например, может устанавливаться порог от общего количества акций акционера (размера долей участника), которое он может свободно продать третьим лицам (обычно, это 2–5% акций, принадлежащих продающему акционеру (участнику)). Зачастую владельцы обыкновенных акций — физические лица, которым может понадобиться продать акции для финансовых нужд (отчуждение как средство пенсионного и наследственного планирования, передача акций в залог банку, отчуждение близкому родственнику и так далее). К разрешенным сделкам могут также относиться сделки с аффилированным лицом продающего акционера (участника), являющегося юридическим лицом.

Стандартные запреты. Нередко устанавливаются полные запреты на отчуждения акций (долей) основателями определенным лицам (конкурентам, основным поставщикам или клиентам, санкционным лицам и так далее), а также запреты на отчуждение акций (долей) в течение определенного периода времени (lock-up period) без предварительного письменного согласия других акционеров (участников). При этом, в отношении российских АО законом предусмотрено, что указанное положение действует в течение определенного срока, предусмотренного его уставом, но не более чем в течение 5 лет со дня государственной регистрации непубличного АО либо со дня государственной регистрации соответствующих изменений в устав (пункт 5 статьи 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с изменениями)). Однако, акционеры российского непубличного АО могут быть заинтересованы в установлении большего срока для ограничения распоряжения акциями, поэтому на практике в Корпоративный договор включается обязательство, что после истечения пятилетнего срока акционеры обязуются внести изменения в устав общества и, тем самым, «обнулить» такой срок и установить его заново. Тем не мнее, позиция российских судов в отношении такого подхода пока остается неопределенной.

Применительно к российскому ООО закон не предусматривает максимальный срок для положений о запрете отчуждения долей (lock-up period), а лишь указывает на то, что уставом может быть предусмотрен запрет на отчуждение долей третьим лицам (абзац 2 пункта 2 статьи 21 Федерального закона от 8 февраля года 1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (с изменениями)). Таким образом, соответствующий запрет действует до тех пор, пока он не будет исключен из устава ООО. Вместе с тем, при структурировании механизма запрета на отчуждение долей следует также помнить о деле «Яна Тормыш», в котором Верховным судом РФ была сформулирована позиция, в соответствии с которой полностью ограничить участников в возможности распорядиться своей долей возможно лишь на ограниченный разумный периодОпределение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 11 июня 2020 года № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019..