Состав заранее оцененных убытков: реальный ущерб и/или упущенная выгода?

Мы уже рассказывали о том, что должна доказать каждая из сторон спора при рассмотрении судом требования о взыскании заранее оцененных убытков («ЗОУ»). Но чем руководствуется суд, когда присуждает данную сумму: учитывает ли он соразмерность убытков совершенному нарушению, включает ли в размер ЗОУ упущенную выгоду? Ниже мы более подробно рассмотрим, как эти вопросы разрешаются в российской судебной практике.

ЗОУ тождественны реальному ущербу и/или упущенной выгоде?

В судебной практике существует некоторая неопределенность по вопросу о том, можно ли включать в размер ЗОУ упущенную выгоду.

Так, в одном из дел, рассмотренных Арбитражным судом Московского округаПостановление Арбитражного суда Московского округа от 8 августа 2022 года № Ф05-17975/2022 по делу № А40-112377/2021., ЗОУ были установлены в договоре транспортной экспедиции как компенсация упущенной выгоды, состоящей в неполученном доходе, который истец (экспедитор) получил бы при надлежащем исполнении ответчиком (клиентом) своих обязанностей по погрузке и предъявлению к перевозке определенного количества нефтепродуктов.

Вместе с тем, в этом же решении суд, признавая обоснованность указанного условия договора, отметил, что ЗОУ как компенсация убытков экспедитора, невиновно утратившего исполнение со стороны клиента, тождественны понятию реального ущерба с той лишь разницей, что размер его был заранее ограничен сторонами.

Примечательно, что указанная позиция в отношении тождественности ЗОУ и реального ущерба встречается и в решениях нижестоящих судов. Например, в Решении Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2022 года по делу № А55-34334/2021, связанном со спором из договора субподряда на выполнение работ по устройству асфальтобетонного покрытия, суд взыскал с ответчика (генподрядчика) в пользу истца (подрядчика) сумму ЗОУ в связи с тем, что ответчик нарушил сроки предоставления истцу площадки для производства работ. При этом суд отметил, что установленные в договоре ЗОУ являются расходами на восстановление прав истца, то есть убытками по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса РФ («ГК РФ») (по сути, реальным ущербом).

Несмотря на данную неопределенность в судебной практике, полагаем, что в размер ЗОУ все-таки могут быть включены как реальный ущерб, так и упущенная выгода. Данный вывод косвенно подтверждается позицией Высшего Арбитражного суда РФ («ВАС РФ»), изложенной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 года № 156 (пункт 6):

...один лишь факт превышения заранее согласованными сторонами в договоре убытками суммы фактически понесенного компанией реального ущерба или упущенной выгоды не может свидетельствовать об их карательном характере и нарушении публичного порядка Российской Федерации, если взысканная иностранным арбитражем сумма заранее согласованных убытков является разумной.

Что принимает во внимание суд при присуждении ЗОУ?

При принятии решения о присуждении суммы ЗОУ суды, в частности, руководствуются следующими критериями.

Критерий соразмерности суммы ЗОУ возможным (предвидимым для должника) имущественным потерям кредитора

В одном из дел, рассмотренных Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного суда РФ («СКЭС ВС РФ»), связанным со взысканием ЗОУ по договору лизинга, суд высказал следующую позициюОпределение СКЭС ВС РФ от 3 августа 2023 года № 307-ЭС23-4085 по делу № А56-36352/2021.:

...как вытекает из пункта 1 статьи 422 ГК РФ и разъяснений, данных в пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах», договорное условие о возмещении заранее оцененных потерь (убытков) должно соответствовать основным началам гражданского законодательства, отдельным императивным нормам и существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательств, не допускающих, в частности, многократного превышения заранее согласованной суммы возмещения над возможной (предвидимой для должника) величиной имущественных потерь кредитора.

Аналогичная позиция изложена в иных определениях СКЭС ВС РФСм., например, Определение СКЭС ВС РФ от 18 октября 2023 № 305-ЭС23-8962 по делу № А40-33927/2022, Определение СКЭС ВС РФ от 13 апреля 2023 года № 307-ЭС22-18849 по делу № А56-32857/2021.. Кроме этого, данная позиция получила закрепление и в практике нижестоящих судов по спорам, связанным с взысканием ЗОУ по договорам лизингаСм., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 декабря 2023 года № Ф05-31238/2023 по делу № А40-77036/2022, Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 октября 2023 года по делу № А32-32379/2023..

Критерий разумности оценки предвидимых убытков применительно к нарушению

В ином деле, фабула которого упомянута нами выше (№ А40-112377/2021), суд высказал следующую позицию в отношении понятия ЗОУПостановление Арбитражного суда Московского округа от 8 августа 2022 года № Ф05-17975/2022 по делу № А40-112377/2021.:

ЗОУ представляют собой установленную договором денежную сумму (порядок ее определения), которая является разумной оценкой предвидимых убытков и которую сторона обязуется уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.

Аналогичная позиция отражена, например, в Решении Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2022 года по делу № А55-34334/2021.

Практические выводы и рекомендации

• Из судебной практики косвенно следует, что в размер ЗОУ могут включаться как реальный ущерб, так и упущенная выгода, которые могут возникнуть в будущем при нарушении определенного обязательства.
• Рассматривая требование о взыскании ЗОУ, суды руководствуются (i) критерием соразмерности суммы ЗОУ в сравнении с возможной (предвидимой для должника) величиной имущественных потерь кредитора, а также (ii) критерием разумности оценки предвидимых убытков применительно к нарушению. Из этого следует косвенный вывод о том, что при совершении должником незначительного нарушения конкретного обязательства, вся сумма ЗОУ, предусмотренная в договоре, вероятнее всего, не будет взыскана судом. В любом случае, при возникновении спорной ситуации сторонам следует обращать внимание на то, в какой степени не было выполнено определенное договорное обязательство (например, на сколько процентов и тому подобное).
• В связи с указанным выше подходом судебной практики, при согласовании условия о ЗОУ в отношении того или иного нарушения (в том числе, на случай недостоверности заверений об обстоятельствах по вопросам титула на продаваемый актив, налоговым вопросам, бизнес-вопросам и другим) рекомендуется устанавливать определенную сумму для каждого случая нарушения (для каждой категории заверений об обстоятельствах), указывая при этом, из каких компонентов складывается такая сумма и, по возможности, как влияет на порядок ее расчета степень нарушения договорного обязательства.