Особенности предварительного договора в отношении долей участия и акций; отличия опциона на заключение договора и опционного договора от предварительного договора

Опционные конструкции в российском праве

Гражданский кодекс Российской Федерации («ГК РФ») выделяет несколько конструкций, которые могут быть использованы для целей предоставления одной стороне права (опциона) на заключение сделки по передаче акций или долей участия. К таким конструкциям можно отнести:

1. опцион на заключение договора (статья 429.2 ГК РФ);
2. опционный договор (статья 429.3 ГК РФ); и
3. предварительный договор (статья 421 ГК РФ).

С коммерческой точки зрения, все указанные инструменты могут быть использованы для целей предоставления одной стороне права (опциона) на совершение определенной сделки. В настоящем посте мы рассмотрим механику реализации предварительного договора в отношении передачи долей участия и акций, а также юридические различия между опционом на заключение договора, с одной стороны, и (i) опционным договором и (ii) предварительным договором, с другой стороны.

Регулирование предварительного договора

На основании пункта 1 статьи 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. При этом в силу прямого указания ГК РФ предложение о заключении основного договора может быть направлено любой из сторон до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договорПункт 6 статьи 429 ГК РФ., и, как указывает Верховный Суд РФ, несовершение ни одной из сторон таких действий, направленных на заключение основного договора, в течение срока, установленного для его заключения, свидетельствует об утрате интереса сторон в заключении основного договора, в силу чего по истечении указанного срока обязательство по заключению основного договора прекращаетсяПункт 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора».. Особенностью предварительного договора является то, что в случаях, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договорПункт 5 статьи 429 ГК РФ; пункт 4 статьи 445 ГК РФ..

Существенные условия

Существенными условиями предварительного договора являются:

1. предмет; и
2. условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договораПункт 3 статьи 429 ГК РФ. (например, часто к таким условиям относится цена договора).

При этом отсутствие в предварительном договоре иных существенных условий основного договора не свидетельствует о незаключенности предварительного договора, поскольку недостающие условия могут быть дополнительно согласованы сторонами при заключении основного договора, а при возникновении разногласий подлежат установлению решением судаПункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»..

Срок заключения основного договора

В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. С учетом статьи 190 ГК РФ, срок заключения основного договора должен определяться календарной датой или истечением периода времени, также срок может определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Если такой срок не установлен в предварительном договоре, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договораПункт 4 статьи 429 ГК РФ.. Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договораПункт 5 статьи 429 ГК РФ..

Форма предварительного договора

Поскольку предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договораПункт 2 статьи 429 ГК РФ., то предварительный договор в отношении передачи долей участия требует нотариального удостоверенияПункт 11 статьи 21 Закона об ООО., а в отношении передачи акций будет достаточно заключить предварительный договор в простой письменной форме.

Условия заключения основного договора

В предварительном договоре также могут предусматриваться условия заключения основного договора. К таким условиям могут относиться получение регуляторных одобрений, реализация преимущественного права другими участниками (акционерами) общества и др.

В случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договорПункт 5 статьи 429 ГК РФ, пункт 4 статьи 445 ГК РФ.. При обращении стороны предварительного договора в суд с требованием о понуждении заключить основной договор, суд обратит внимание на то, выполнены ли условия заключения основного договора. Стороны могут также закрепить в предварительном договоре, какими документами подтверждается выполнение условий для заключения основного договора, но суд при оценке выполнения условий заключения основного договора не связан указанными в предварительном договоре подтверждающими документами.

Механика реализации предварительного договора в отношении передачи долей участия

Передача долей на основании предварительного договора осуществляется в следующем порядке:

1. поскольку предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договораПункт 2 статьи 429 ГК РФ., предварительный договор в отношении передачи долей участия требует нотариального удостоверения;
2. при выполнении указанных в предварительном договоре условий (если применимо) и наступлении определенного срока, стороны подписывают основной договор купли-продажи долей участия, удостоверенный в нотариальном порядке, т. к. Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» («Закон об ООО») устанавливает, что сделка, направленная на отчуждение долей участия в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонамиПункт 11 статьи 21 Закона об ООО.;
3. в течение двух рабочих дней после удостоверения основного договора купли-продажи долей участия нотариус направляет в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛПункт 14 статьи 21 Закона об ООО.;
4. доли участия считаются перешедшими к приобретателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛПункт 12 статьи 21 Закона об ООО.; и
5. в течение трех дней со дня удостоверения основного договора купли-продажи долей участия нотариус передает обществу, доли участия которого перешли, копию заявления о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ. Стороны могут установить, что не нотариус, а сторона уведомит данное общество об отчуждении долей участияПункт 15 статьи 21 Закона об ООО..

Механика реализации предварительного договора в отношении передачи акций

Передача акций на основании предварительного договора осуществляется в следующем порядке:

1. поскольку предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договораПункт 2 статьи 429 ГК РФ., в отношении передачи акций будет достаточно заключить предварительный договор в простой письменной форме;
2. при выполнении указанных в предварительном договоре условий (если применимо) и наступлении определенного срока, стороны заключают основной договор в отношении передачи акций;
3. затем стороны подписывают необходимые документы, запрашиваемые регистратором (депозитарием) для передачи акций. Передача акций осуществляется путем подписания продавцом и (или) покупателем передаточного распоряженияВ соответствии с пунктом 1 статьи 149.2 ГК РФ передача прав на бездокументарные ценные бумаги приобретателю осуществляется посредством списания бездокументарных ценных бумаг со счета лица, совершившего их отчуждение, и зачисления их на счет приобретателя на основании распоряжения лица, совершившего отчуждение. Таким образом, по общему правилу передаточное распоряжение подписывает продавец акций. При этом форма передаточного распоряжения утверждается каждым регистратором самостоятельно, и форма передаточного распоряжения отдельных регистраторов может предусматривать подписание передаточного распоряжения как продавцом, так и покупателем акций. Если форма передаточного распоряжения акций регистратора предусматривает, что данная форма подписывается только продавцом, и предварительный договор не содержит каких-либо условий, которые подтверждаются документами, имеющимися только у покупателя, к регистратору может явиться также только продавец и совершить все действия для передачи акций. (поручения на перевод акций) для списания акций с лицевого счета (счета депо) продавца и их зачисления на лицевой счет (счет депо) покупателя в реестре акционеров АО; и
4. права по акциям переходят к приобретателю с момента внесения регистратором (депозитарием) соответствующей записи по счету приобретателяПункт 2 статьи 149.2 ГК РФ; статья 29 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». (в случае учета прав на ценные бумаги в реестре — с даты внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя; в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии — с даты внесения приходной записи по счету депо приобретателя).

Таким образом, заключение предварительного договора в целях передачи акций создает дополнительную ступень в процессе передачи акций: помимо заключения предварительного договора стороны будут обязаны заключить еще основной договор купли-продажи акций и только после этого явиться к регистратору (депозитарию) для передачи акций.

Отличия опциона на заключение договора и опционного договора от предварительного договора

Опцион на заключение договора и опционный договор могут показаться схожими с предварительным договором, но между ними есть несколько ключевых отличий.

Во-первых, основным критерием отличия опциона на заключение договора и опционного договора от предварительного договора является требование, которое может заявить контрагент при нарушении договора. В случае нарушения стороной опциона на заключение договора в отношении передачи долей и уклонения лица от явки к нотариусу, предоставления документов, подтверждающих условия акцепта, управомоченная сторона вправе требовать в судебном порядке передачи ему долей участия в уставном капитале общества, и в этом случае решение суда о передаче долей участия в уставном капитале общества является основанием для государственной регистрации вносимых в ЕГРЮЛ соответствующих измененийПункт 11 статьи 21 Закона об ООО.. В случае нарушения стороной опционного договора в отношении передачи долей участия и уклонения лица от явки к нотариусу, управомоченная сторона вправе требовать в судебном порядке признания договора купли-продажи долей участия заключеннымПункт 1 статьи 165 ГК РФ.. В случае нарушения стороной опциона на заключение договора или опционного договора в отношении передачи акций и уклонения лица от представления регистратору (депозитарию) передаточного распоряжения (поручения на перевод) акций, управомоченная сторона вправе требовать в судебном порядке внесения записей о переходе прав на акции на условиях, предусмотренных соответствующим договоромПункт 4 статьи 149.2 ГК РФ.. В случае нарушения стороной предварительного договора и уклонения от заключения основного договора, управомоченная сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, в этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда или с момента, указанного в решении судаПункт 5 статьи 429 ГК РФ, пункт 4 статьи 445 ГК РФ.. При этом последствия нарушения стороной опционного договора в отношении долей участия и предварительного договора схожи, но в случае опционного договора срок заявления требования о заключении договора купли-продажи (соглашения о передаче) долей участия устанавливается в опционном договоре, а в отношении предварительного договора срок, в течение которого может быть заявлено требование о понуждении контрагента к заключению основного договора, законодательно ограничен и составляет шесть месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договораПункт 5 статьи 429 ГК РФ..

Во-вторых, отличие между опционом на заключение договора, опционным договором и предварительным договором заключается в исполнении договора. Опцион на заключение договора содержит оферту одной из сторон, и в случае акцепта такой оферты другой стороной будет заключен новый договор, при этом, заключение нового договора является правом акцептанта. Реализация опциона осуществляется путем акцепта оферты, и затем стороны исполняют заключенный путем акцепта новый договор. В случае с опционным договором, договор уже заключен изначально, но от волеизъявления стороны зависит исполнение по нему, которое осуществляется обязанной стороной по требованию управомоченной стороны. Исполнение по опционному договору не всегда осуществляется путем заключения другого договора, такое исполнение применимо в отношении опционного договора по передаче долей участия. Предварительный договор, в свою очередь, предусматривает обязанность сторон заключить основной договор по требованию одной из сторон, вплоть до понуждения контрагента к заключению основного договора через суд.

Таким образом, опцион на заключение договора, опционный договор и предварительный договор представляют собой различные правовые конструкции, каждая из которых имеет свои практические преимущества и недостатки. Опцион на заключение договора и предварительный договор являются более распространенными инструментами для передачи долей участия, чем опционный договор, поскольку опцион на заключение договора (в случае отсутствия условий или документов, требующихся от контрагента для подтверждения выполнения условий) может быть реализован в «автоматическом» порядке путем удостоверения акцепта. Опционный договор для передачи долей участия требует заключения отдельного договора купли-продажи (соглашения о передаче), как и предварительный договор, что повышает риски уклонения контрагента от его заключения. В связи с особенностями передачи акций и требованием о подписании передаточного распоряжения (поручения на перевод) обеими сторонами, «автоматизм» при передаче акций достигается за счет включения регистратора (депозитария) как стороны опциона на заключение договора или опционного договора, а не за счет выбора между конструкциями опциона на заключение договора или опционного договора. Предварительный договор для передачи акций, в свою очередь, также предусматривает заключение основного договора в отношении акций, как и для передачи долей участия, что увеличивает риски уклонения контрагента от заключения основного договора.