Какие позиции сформулированы в судебной практике?
Одно из показательных судебных разбирательств, в рамках которого был произведен анализ способности мема стать товарным знаком — дело №СИП-1109/2022. Недавно Суд по интеллектуальным правам, сохраняя в силе решение первой инстанции, подтвердил правомерность решения Роспатента об отказе в возможности зарегистрировать мем «Как тебе такое, Илон?» в качестве товарного знака по причине утраты различительной способности из-за свободного использования пользователями в сети для высмеивания нелепых изобретений.При этом позиция Суда по интеллектуальным правам весьма спорна, так как неясно, почему активное употребление того или иного мема для придания контексту, в котором он используется, юмористического характера, исключает его способность индивидуализировать товары и услуги. Так, гражданское законодательство и Правила Роспатента предусматривают подобные ограничения лишь для таких обозначений, которые повсеместно используются третьими лицами дли индивидуализации однородных товаров и услуг — то есть в экономической деятельности, к которой некоммерческое использование не имеет отношения.
В другом же деле №СИП-155/2023 Суд по интеллектуальным правам совместно с Президиумом, напротив, поддержал заявителя в желании зарегистрировать мем «Rossiano». И хотя предметом рассмотрения не являлась различительная способность обозначения (Роспатент изначально сослался на несоответствие мема общественным интересам), Судом по интеллектуальным правам все же не была оспорена позиция первой инстанции о том, что на сегодняшний день отсутствует какой-либо законодательный запрет на регистрацию мемов в качестве товарных знаков.
Допустимы ли ограничения?
Основной идеей ограничения регистрации мемов в качестве товарных знаков должен являться не абсолютный запрет, а минимизация рисков захвата обозначения в случаях, когда оно уже массово используется производителями для индивидуализации своих товаров или услуг.Соответственно, для признания мема не соответствующим положениям законодательства в случаях, когда речь идет об отсутствии различительной способности, обязательно должен быть выявлен такой факт широкого использования в экономической деятельности, а не в качестве шутки в интернете. Ироническое использование мема не может являться причиной отказа в регистрации, поскольку при таких условиях мем не индивидуализирует товары и услуги, а значит, не может противопоставляться товарному знаку.
Регистрируются ли Роспатентом мемы в качестве товарных знаков?
Сегодня можно обнаружить немало примеров успешных регистраций товарных знаков, которые являются известными мемами. Так, например, в отношении мема «На донышке» Роспатентом изначально был вынесен отказ, который впоследствии был преодолен при рассмотрении в Палате по патентным спорам — тогда коллегия в защиту заявителя указала, что обозначение соответствует требованиям законодательства в том числе ввиду того, что использование в качестве мема не влияет на различительную способность обозначения.Тем не менее, существует и отрицательная практика. В июне 2023 года Роспатентом было отказано в регистрации обозначения «OMAGAD» с обоснованием, аналогичным аргументам из дела №СИП-1109/2022 — мем свободно используется в интернете, в результате чего утратил индивидуализирующую функцию.
Практика, таким образом, до сих пор формируется довольно противоречиво.
Факторы, влияющие на регистрацию мемов
Как видно из немногочисленных примеров из практики, в глазах Роспатента и Суда по интеллектуальным правам высокий уровень популярности мема напрямую влияет на его различительную способность.При этом проблематично предсказать, где именно должна проходить та самая грань популярности. Дело в том, что мем сам по себе уже характеризуется известностью из-за распространения в цифровой реальности, а потому трудно понять, кем и в каком количестве он должен использоваться, чтобы был вынесен отказ в его регистрации.
При этом отмечаем, что в случае, если мем напрямую связан с заявителем, шансы на регистрацию значительно повышаются. Так, например, мем «Наташ, ты спишь? Наташ, вставай, мы там все уронили» был зарегистрирован его автором, то есть лицом, с которым этот мем изначально и был ассоциирован. Этот фактор может быть непосредственно связан и с приобретенной различительной способностью. Так, если заявителем в течение продолжительного времени использовался мем для индивидуализации собственных товаров и услуг, Роспатент может согласиться с тем, что обозначение, также будучи ассоциированным потребителями именно с заявителем, приобрело различительную способность.
При регистрации мема следует учитывать еще один риск. Так, в случае если заявитель не является автором мема, даже при успешной регистрации его в качестве товарного знака он может столкнуться с трудностями — его может ждать аннулирование регистрации. Дело в том, что мемы являются объектами авторского права, и в случае, если произведение было зарегистрировано без получения согласия автора, истинный правообладатель мема может подать возражение против такой регистрации в рамках отдельной процедуры, специально предусмотренной законодательством.
